近年来, 中国对外基础设施项目投资发展迅速。由于受公私合作模式(Public-Private-Partnership) 项目特许经营期、融资安排、管理资源等条件的限制, 国际基础设施投资项目往往采用EPC (Engineering, Procurement and Construction) 模式来建设。如何优化EPC合同的安排, 高质量地完成工程项目的建设, 实现项目投资目标成为业界关心的问题。

一、国际EPC模式的演变

传统上, EPC合同的工作范围通常覆盖设计、采购、施工、试运等全部的一体化工作, 但近年的实践发展表明, 业主 (项目公司) 有时会根据项目的具体情况, 在传统EPC模式的基础上, 扩展或缩小EPC承包商的服务范围, 因而EPC模式又产生了很多变型。

(一) 附带融资服务的EPC合同

在附带融资服务的EPC合同 (EPC+Finance) 中, 除了传统的设计、采购、施工、试运行服务之外, 业主还需要承包商提供融资服务。具体的融资服务包括两种方式:一种是买方信贷 (Buyer’s credit) , 另一种是卖方信贷 (Seller’s credit) 。

买方信贷模式就是EPC承包商协助项目业主从金融机构获得项目贷款, 由业主与金融机构签订贷款合同, 业主将按合同规定从金融机构获得项目款项并归还贷款本金和利息。

卖方信贷模式就是EPC承包商以承包项目为背景向相关金融机构贷款, 用于建设EPC项目, 项目业主根据EPC合同中关于融资安排及还款的规定, 在项目竣工后的某一时间段内归还EPC承包商本金和利息, EPC承包商再用该款项来归还金融机构的融资本金和利息。

由于EPC承包商承担贷款风险, 这实际上是一种承包商带资承包EPC项目模式。中国的对外工程承包商近年来采用此类模式比较广泛, 尤其是买方信贷下的EPC模式。

(二) 开口估算的EPC合同

在开口估算的EPC合同 (Open estimate EPC contract) 模式下, EPC承包商除了传统的设计、采购、施工、试运服务之外, 还为项目业主提供前期项目咨询服务, 主要是负责前期的项目可行性研究等。在国际上, 有些业主机构的技术力量薄弱, 前期又不希望花费大量费用聘请其他咨询机构来完成EPC招标前的项目可行性研究等前期咨询服务工作, 而是希望由未来潜在的EPC承包商来承担, 这样既可以节省时间, 消除工作接口责任, 实现工作的连贯性, 又有可能节约一些前期费用。

EPC承包商先与业主签订框架性的EPC合同, 然后实施前期可行性研究服务, 当前期工作达到一定深度, 再与业主进一步开展EPC合同谈判。若双方对正式的EPC合同价格以及其他合同条件达成一致, 则双方签订正式的EPC合同;若不能达成一致, 则业主以成本加酬金的方式, 对EPC承包商的前期服务工作进行支付, 双方不再开展后续合作。由于EPC承包商介入项目时, 项目前期工作尚浅, 还不足以供双方确定EPC项目的价格, 因而此种模式通常被称为“开口估算的EPC合同”。

(三) 分体式EPC合同

对于国际工程EPC总承包项目, 尤其是电力项目, 国际上绝大多数国家的税收法律中, 货物和工程承包服务的税种和税率并不一样。此外, 大多数国家对鼓励类开发项目引进的进口设备免征关税和进口环节的增值税或其他税种。因此, 为了充分利用项目所在国的税收政策, 合理避税, 项目业主在与EPC承包商签订EPC合同时, 往往会对总承包合同进行拆分, 以满足项目所在国税收当局对进口设备免税的形式要求, 即所谓的分体式EPC合同 (Split EPC contract) 。

一个EPC合同通常被拆分为三类子合同:

1. 境外设计与供应合同 (Off-shore EP Contract) :

范围包括设计, 需从中国进口的设备和材料, 海洋运输以及调试、性能考核、质保服务等附属性服务;签约主体一般为EPC承包商在中国境内的实际执行主体 (母公司或子公司) 。

2. 境内承包合同 (Onshore EPC Contract) :

范围包括境内工程的设计、土建、安装, 境内所采购材料的供应、内陆运输, 现场项目管理及境内工程的质保服务等;根据不同国家法律对承包主体的资格及税务登记的要求, 签约主体一般为EPC承包商在项目所在国注册设立的子公司。

3. 协调及保证协议 (Wrap Around Guarantee Agreement, 简称“盖帽协议”) :

该协议由项目业主、中国母公司及其相关子公司共同签署, 以确保上述两份合同之间接口无缝衔接, 两者互相承担连带保证责任, 同一违约事件不受双重处罚, 并明晰关于违约金上限、合同总责任上限、保函、保险等条款的总体安排。该协议效力高于上述两份合同, 本质上是为了说明合同虽然被拆分, 但仍应视为同一个整体。

这种方式不但能够进行税务优化, 而且还能满足项目所在国对工程承包企业的属地要求, 同时可以根据项目的具体情况, 明确支付币种, 合理减少汇率风险。

(四) 设计—采购—管理服务

设计—采购—管理服务 (EPC management) 中, 总承包商负责工程项目的设计、采购以及提供管理服务, 但不负责具体的工程施工, 业主需要与施工承包商另外签订施工合同。总承包商对工程的进度、质量、健康—安全—环境管理体系 (HSE) 等负责全面管理时, 该模式通常称为“EPCm模式”。若总承包商的管理服务仅限于施工阶段对施工承包商的监理工作, 则该模式又被称为“设计—采购—施工监理” (EPC supervision) ;若总承包商的管理服务仅限于提供技术咨询服务, 不介入具体的管理或监理工作, 则此模式又被称为“设计—采购—施工咨询” (EPC advisory) 。

(五) 设计—采购

设计—采购模式 (EP) 下, 总承包商只负责工程项目的设计和采购, 但不负责与施工相关的内容。业主需与施工承包商另外签订合同, 并且由业主对施工承包商进行管理。EP总承包商只在“接口工作”方面提供一些支持。这实际上是一种简化的EPC合同。

二、EPC总承包合同安排的关键因素

虽然EPC合同涉及诸多方面, 但其合同安排的核心内容只有四个:设计深度与接口责任、定价机制、风险分担机制和管控机制。

(一) 设计深度与接口责任

在PPP模式下, 作为业主的项目公司选择EPC承包商时, 在招标或议标文件中需要回答的一个问题就是向EPC承包商提供项目信息的详细程度。信息的详细程度当然有赖于项目公司前期对项目的设计深度。从国际惯例来看, 各类EPC项目的设计深度不一, 主要取决于项目业主的管理思想和项目的具体条件。业主完成项目的设计深度越深, 向承包商提供的信息也就越充分, 有助于未来项目实施中的顺利履约, 也可能减少各方争议, 但给予EPC承包商创新及优化的机会较小、空间不足, 甚至导致较高频次的变更。同时, 业主前期的高咨询费用将挤压后期EPC承包商的工程费用。若业主自己的技术实力较强, 或愿意花一定的时间和较多的费用聘用技术咨询机构, 则业主前期的设计会深一些, 甚至可以达到初步设计的程度。对于PPP下的EPC项目, 囿于各类条件, 项目公司招标设计深度通常比较浅。

由于承包商依据“业主要求”进行设计深化, 当“业主要求”中出现错误时, 业主方是否应承担责任?这个问题在实践中的认识并不统一。一般认为 (尤其是EPC承包商一方) , 合同一方应该为自己的错误承担责任, 业主在“业主要求”中所犯的错误, 理应由其自身承担全部责任。但业主方通常认为这一观点并不完全正确, 理由是, 业主与承包商的交易标的—“工程”本身十分复杂, 而且业主方技术力量往往不强。因此, 很难保证业主前期勘察设计工作的完整性和正确性。相对于业主, 承包商的专业技术力量要强得多, 所以实践中也有合同规定, 承包商有义务在投标时对“业主要求”进行核实, 并且要为“业主要求”中的部分内容承担责任, 这在国际私人投资PPP项目下的EPC合同中更为常见。另外, 设计标准以及项目公司审批EPC承包商设计文件的程序也应在合同中清晰界定。

(二) 定价机制

按照工程项目定价理论, 定价机制通常可分为总价合同、单价合同及成本加酬金合同。

1. 总价合同:

指合同双方在合同中约定一个总价, 承包商在这个价格下完成合同规定的所有工作。总价合同又可细分为固定总价合同、可调价总价合同以及固定工程量总价合同。理论上讲, 总价合同适用于工程量无变化或变化不大的项目, 但在实践中, 某些风险规避型业主的态度导致其做法往往适得其反。承包商承担了工程量和价格变化的风险, 相应的, 承包商的报价中也会加入一定额度的风险费, 报价一般较高。

2. 单价合同:

指业主在招标文件的工程量清单中所列的工程量只作为承包商报价的参考, 合同最终价格按实际完成的工程量与承包商所报的单价进行结算。单价合同适用于工程内容不确定, 或工程量变化较大的工程项目。承包商承担了价格变化的风险, 而工程量变化的风险由业主承担。

3. 成本加酬金合同:

按合同约定, 业主向承包商支付完成工程的实际成本, 并加上一笔费用作为承包商的管理费与利润。按酬金的形式不同又可细分为成本加激励酬金合同、成本加固定酬金合同和成本加定比酬金合同。成本加酬金合同适用于项目前期设计资料不完整, 工程量难以确定, 但又必须尽快开工的工程项目。在这种合同下, 承包商的酬金获得有保证, 风险较小, 但利润率低。业主承担的风险较大, 很可能最终支付很高的合同价格, 但若风险不发生, 则业主付出的工程款项或许将低于总价或单价下的最终支付。

对EPC合同而言, 国际上通常采用总价合同。这样, 业主在合同签订时, 能够对最终支付给承包商的“合同价格”做到“心中有数”, 有助于控制项目预算, 便于前期的融资安排。但近年来, 在EPC项目中也出现了混合价格机制, 即针对EPC合同下的设计、采购、施工等方面的工作, 可能采用不同的价格机制。如设计采用总价包干;采购部分采用总价包干, 部分采用成本加酬金;而施工采用单价合同。这种情况一般出现在业主前期工作不充分的议标项目中。针对PPP下某些特殊的EPC合同, 在实践中还出现了成本加酬金的情况。

(三) 风险分担机制

由于工程项目的特性, 风险分担是设计合同时的一项关键因素。影响风险分担的因素众多, 但无论如何在业主与承包商之间分担风险, 其目的是鼓励双方之间的合作, 保证项目的顺利实施。为此, 学者提出了很多风险分担原则。从本质上讲, EPC合同风险分担的原则与PPP特许经营合约风险分担的原则类似, 但具体层面有所差异。虽然传统上各种合同范本对风险分担总是努力保持“均衡”, 但实践中, 受市场竞争越来越激烈等条件的影响, 特别是PPP下的EPC合同, 除特殊情况外, 业主通常尽可能地将大部分风险转移给EPC承包商。然而, 这种做法在实践中出现了很多问题, 并且受到越来越多的质疑。

国际咨询工程师联合会(FIDIC) 主张, 风险的分担应根据项目投资条件、业主的管理策略、EPC总承包商风险承担能力、承包商的风险承担态度等来考虑, 同时在报价中应针对风险分担, 允许EPC总承包商考虑不同的风险费, 作为承担不同程度风险的合理补偿。除了列出不同的风险费, FIDIC还在其总承包合同范本中给出两种工程总承包合同的风险分担方法:一种是“倾向承包商的” (pro-contractor, 即让业主承担较大的风险) ;一种是“倾向业主的” (pro-employer, 即让承包商承担较大的风险) 。

FIDIC (1999年第1版) 《永久设备—设计—建造合同条件》中规定, 业主的风险包括:

1. 战争以及敌对行为等;

2. 工程所在国内部起义、恐怖活动、革命等内部战争或动乱;

3. 非承包商 (包括其分包商) 人员造成的骚乱和混乱等;

4. 军火和其他爆炸性材料, 放射性物质造成的离子辐射或污染等造成的威胁, 但承包商使用此类物质导致的情况除外;

5. 飞机以及其他飞行器造成的压力波;

6. 业主占有或使用部分永久工程 (合同明文规定的除外) ;

7. 业主方负责的工程设计;

8. 一个有经验的承包商无法合理预见并采取措施来防范的自然力的作用。

但FIDIC (1999年第1版) 《EPC交钥匙合同条件》中却规定, 业主的风险只包括上述风险项的前五项, 而将后面三项风险分配给了承包商。

根据理论界最新的研究成果, 要想激励双方合作, 使得项目顺利进行, 风险分担不仅需符合传统的“能者多担”与“损失就近”两个基本原则, 还应注意下面几点:

1.不能过度地将风险分配给承包商

当今全球建筑业市场卖方竞争加剧, 项目业主利用自己的主导地位, 在合同设计时将大量风险分配给承包商。表面上看, 这会减轻业主在工程建设过程中的责任, 但也可能导致以下两种情形:

一是承包商投标时会在报价中加大风险费的比重, 对于议标项目更是如此, 但这些风险费最终还需要业主来支付。况且, 即使业主支付了此类风险费, 承包商也会因为被分配了一些本应由业主负担的风险 (如“业主要求”中的错误等) 而感觉不公, 进而诱发承包商的弱机会主义行为。

二是鉴于竞争问题, 尤其是公开招标项目, 承包商迫于压力不能在价格中考虑过多的风险费, 只能无奈地选择低价中标。这不仅导致承包商在后续履约过程中缺乏合作精神, 而且一旦发生重大风险, 承包商因没有充裕的风险费来对事件进行处置, 就会延误工期, 降低质量, 甚至中途放弃履约。对于“资产/关系专用性”如此之高的工程承包交易, 承包商的履约保函以及项目现场的相关资产根本不能弥补业主由于承包商毁约而带来的巨额损失。因此, 业主应将承包商更有能力应对的风险分配给承包商, 才能实现风险管理的高效率。

2.风险费并不能在所有情况下都保证承包商的合作态度

理论界和实践界都有人认为, 可以让承包商承担大量风险, 但应允许承包商在合同价格中加入相应的风险费, 这样也可看作是公平的。这种观点不无道理, 但从行为科学的角度看, 也过于简单化。最新实证研究显示, 并不是所有的风险都能用风险费补偿。尽管大部分外部风险如自然条件和经济环境等, 可以用风险费来有效地弥补, 但由业主自身行为造成的风险就不宜分配给承包商, 特别是涉及承包商在投标阶段无法核实的内容, 或业主前期自主决定的事宜。无论是否考虑风险费, 倘若将此类风险分配给承包商, 则会极大降低承包商的公平感知, 影响后续履约过程中的合作行为。况且, 承包商无法预测此类业主行为风险带来的后果, 更无法计算出相应合理的风险费。

3.在合同中尽可能写明风险分担十分重要

在履约过程中, 避免或减少双方分歧的最好方法就是尽可能将合同起草得比较清晰, 对于风险分担更是如此。由于人们的机会主义倾向, 当事方通常利用合同中的某些模糊规定来逃避责任, 业主在起草合同时也往往有这种倾向。研究表明, 合同中风险分担的高清晰性有助于双方的合作行为。但鉴于人类的有限理智, 不可能将未来的一些事情完全写明, 尤其是工程合同范本的通用条件。不过就某一具体项目而言, 可以在通用条款的基础上, 根据项目的具体特点, 在合同专用条件中对关于风险分担的表述进行补充、修改和具体化。这样有利于双方理解合同真实含义, 减少歧义与矛盾, 促进合作。

(四) 合同设计中的管控权问题

从治理角度看, 工程项目可以采用以价格为基础的市场机制, 也可以采用以权力为基础的科层管控方式。仅就交易特征来分析, 工程项目具有技术复杂性, 目标表述以及实施过程中的社会环境条件、自然环境条件也都存在不确定性。根据交易成本理论, 项目业主应当采用纵向一体化方式来实施项目, 即由项目业主自身实施项目, 而不应该将项目发包给市场上的承包商, 因为内部化后的科层组织更易于管理此类工作。但从资源利用、项目业主投资离散性、专业化效率等方面考虑, 项目业主自行实施项目的成本要高于专业化的承包商。

因此, 工程项目往往被视作一种“杂合组织”。理论上, 作为杂合组织, 所输入的规则不仅有基于价格的市场机制, 还应该有基于权利的科层控制机制。在实践中, 我们也能观察到, 工程合同中不但有反映市场机制的各种规定, 而且还写入了很多属于科层管理的“行政管理规定”, 实际上这与我们传统认知中的单纯市场机制的理想合同有很大差别。因此, 在对EPC合同做出安排时, 除了前面所述合同义务与定价机制外, 管控权如何安排也属于EPC合同设计中的一个核心因素。

组织管理具体方式可以划分为目标管理和过程管理, 这两种管控手段又可体现在管理权的集中度方面。根据现代组织设计理论, 具体运用到业主项目管理层面, 管理权可分为五类:决策权、执行权、监督权、建议权以及知情权。项目业主将上述权力保留或分权的程度决定其管理权的集中度。若采用“目标管理方式”, 则其权力相对下放;若采用“过程管理方式”, 则其权力保留得相对集中。管理权的集中和下放程度反映出“管理深度” (即怎样管) 。

一般来说, 业主管理权力的选择主要考虑以下因素:

1. 承包商的能力

主要指承包商完成某项工作的能力和控制风险的能力。当承包商完成某项工作的能力比较强时, 业主管理一般采用目标管理 (保留决策权或知情权) ;反之, 则采用过程管理 (保留建议权、监督权或执行权) 。

2. 工作内容的特点

包括工作内容的复杂程度和重要程度, 实施过程的不确定性以及可能变更的多少等。对于技术复杂, 重要程度高, 或在实施过程中需要不断完善, 变更数量较多的工作内容, 业主管理应保留决策权或执行权;反之, 则保留建议权、监督权或知情权。

3. 业主的管理资源限制

主要指业主对某项工作的管理能力。对于一个管理能力很强的业主方, 它的项目管理团队有丰富的经验, 应采用过程管理 (保留执行权、监督权或建议权) ;反之, 则采用目标管理 (保留决策权或知情权) 。

4. 项目公司/业主是否雇用专业项目管理咨询机构

如若雇用, 业主本身则可适当减轻项目的管理深度。

根据上述原则在EPC合同中规定管理权的分配, 以便在项目各方的目标存在“异质性”和“同质性”这一矛盾体的情况下, 共同在设计、采购、施工、试运各个工作环节, 在价格支付、工期、质量、HSE等职能多维度视角下, 实现“激励兼容”的合同最优或次优安排。

以上探讨的主要是EPC合同的关键共性问题。除此之外, 还需要去考虑合同的法律适用问题、争议解决方案等。另外, 在设计合同策略时, 还应该根据EPC项目的各种变型条件做出具体安排。例如, 在EPC+F模式下, 还需设定EPC合同生效的先决条件;在开口估算的EPC模式下, 应提前在合同中设定好前期工作的补偿方法以及签订确定性EPC合同的边界条件;在分体式EPC模式下, 需注意各个独立合同之间的接口条件以及责任的一体化, 并避免与政府机构规制发生冲突;在EPCm和EPCa模式下, 应注意合同中与施工承包商的工作接口和与项目公司之间的管理责任接口。