并购中的尽职调查是指在收购过程中，收购方对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律状况以及目标公司面临的机会和存在的风险进行的调查。外资并购业务中，由于收购方与被收购方之间的信息不对称，往往给收购方造成一定的风险。而并购前成功的法律尽职调查一方面可在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况，另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，双方可就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务，从而为顺利进行收购活动奠定成功基础。下面根据实务经验浅谈一下律师的法律尽职调查实务。
一、尽职调查的内容和流程
（一）尽职调查的主要内容
1、目标公司的设立与合法存续
主要关注目标公司的设立程序、条件、方式及有权部门的批准；目标公司股东的资格和授权；目标公司的改制情况；目标公司设立过程中的资产评估、验资报告等资料；目标公司的主体资格现实存续及持续经营等。
2、目标公司的注册资本缴纳情况
主要关注目标公司股东和股东基本情况；股东和股东投入目标公司的资产情况；注册资本到位与非货币资产出资的过户情况；如以其他企业权益折价入股的情况，还需核查该出资行为是否履行了必要的法律程序等。
3、目标公司的主要资产
主要关注目标公司及其子公司拥有的房产及建筑物情况；拥有的无形资产情况；主要生产经营设备情况；长期对外投资情况；财产所有权和使用权是否有限制情况；租赁房屋、土地或重大生产经营设备情况等。
4、目标公司的业务、实际控制人
主要关注目标公司的经营范围和经营方式；是否符合国家产业政策；业务变动情况；持续经营是否存在障碍等。
5、目标公司的股权结构
主要关注股权设置情况、股东变更情况；主要股东股权转让情况；控股股东实际支配的股权情况；股东基本情况等。
6、目标公司独立性、关联交易及同业竞争
主要关注目标公司业务体系及独立经营能力；资产是否完整；人员是否独立；财务是否独立；义务是否独立；关联方及关联交易情况；关联交易是否公允；是否存在同业竞争及是否已采取有效措施避免同业竞争等。
7、目标公司的规范运作
主要关注目标公司章程；目标公司组织机构及有效运行；董事、监事、高管人员资历；内控制度是否健全；违法违规情况等。
8、目标公司的重大债权债务、法律纠纷
主要关注目标公司正在履行或将履行的重大合同；大额应收款、应付款；尚未了结或可预见的重大诉讼、仲裁或行政处罚案件等。
9、目标公司的税务、质检、环保
主要关注目标公司及其子公司税务登记及纳税基本情况；是否依法纳税；生产经营是否符合环保要求；是否违反环保规定被处罚；产品质量和技术监督等。
（二）尽职调查的流程
法律尽职调查的范围很广，调查对象也千差万别，尽职调查的流程也可能不尽相同。但尽职调查的一般流程可以概括如下:
1、双方签订保密协议；
2、收购方指定法律、财务、会计方面专家组成尽调组并起草尽职调查清单；
3、被收购方把尽职调查清单列明所有材料收集在一起并放置于单独的房间。尽调组当面清点上述资料；
4、尽调组在限定期限内对资料进行审查并就相关问题询问有关负责人员；
5、根据调查结果出具初步尽职调查报告。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。
6、根据双方确定的并购意向，针对相应内容进行进一步尽职调查。如对收到资料研究判断后需进一步了解，应再次要求被收购方提供相应资料。
7、起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告。
二、尽职调查的途径和尽职调查报告的撰写
（一）尽职调查的途径
1、通过目标公司
首先，约见目标公司的负责人员，当面详谈，争取理解和配合，在此基础上向目标公司索要一些文件，如目标公司的章程、股东名册、股东会议和董事会会议等。
其次，根据目标公司情况设计尽职调查《问卷清单》，由目标公司予以回答，业内通常将其称为“体检表”。通过问卷调查的方式了解目标公司的情况或发现线索。
此外，还可以通过目标公司公开披露的有关目标公司的一些情报、资料进一步了解目标公司的情况，如目标公司在公开的传媒如报纸、公告、通告、公司自制的宣传材料、公司的互联网站等进一步披露和介绍。
2、通过登记机关
到目标公司所在地工商登记机关进行查询，了解目标公司的基本情况。另外，还可以从土地、房产等登记机构处，了解有关目标公司的土地房产权利、合同、各种物权担保设定及其他权利限制，如法院查封等情况。
3、通过目标公司所在地政府及所属各职能部门
当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，从当地政府处，可以了解到有无可以影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建、改建的远近期计划；目标公司目前享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，在并购实现后是否能继续享受，目标公司所涉及的有关环保问题可以向当地环保部门进行了解。
4、目标公司聘请的各中介机构并购方还可通过与目标公司聘请的律师、会计师等外部专业人士接触，从而能更准确的把握目标公司的整体情况。当然，这些顾问能够披露目标公司的情况，往往也是基于这样一个前提，即目标公司同意披露。
5、目标公司的债权人、债务人在可能的情况下，律师可以就目标公司的重大债权债务的问题，向相关的债权人和债务人进行调查。这类调查可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有一个详细完整的了解。调查可以通过函征、谈话记录、书面说明等方式进行。
（二）尽职调查报告的撰写
在完成资料和信息的审查后，收购方聘请法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容：
（1）收购方对尽职调查的要求，尽职调查的方式及时间范围；
（2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；
（3）进行尽职调查所做的各种假设；
（4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；
（5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
尽职调查报告应全面反映律师调查工作内容，并对调查收集的资料进行全面客观的法律判断。调查报告的内容应当有针对性，应将调查中发现的问题一一列明，说明问题的性质、可能造成的影响、可行的解决方案。对此次并购可能形成障碍的问题应特别明示，并把实体上、程序上应注意的问题，解决的方案特别说明。
三、尽职调查中需要注意的问题
（一）根据不同收购途径不同的注意事项，区别尽职调查中需特别关注的问题。
根据不同的收购途径，需注意的事项不是完全一致的,在收购中要将各方面的注意事项综合起来考虑，在尽职调查时也要根据相应的注意事项调查相应内容。
1、如果是收购目标公司的部分股权，收购方应该特别注意在履行法定程序排除目标公司其他股东的优先购买权之后方可收购。
根据《公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应该经其他股东过半数同意。”“经公司股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”如果目标公司是有限公司，收购方应该注意要求转让方提供其他股东同意转让方转让其所持股权或者已经履行法定通知程序的书面证明文件，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后方可收购，否则的话，即使收购方与转让方签订了转让协议，也有可能因为其他股东的反对而导致转让协议无法生效。
2、如果是收购目标公司的控股权，收购方应该特别注意充分了解目标企业的财产以及债务情况。
如果目标公司是企业法人，自身及负担在其财产之上的债权债务不因出资人的改变而发生转移，收购方收购到的如果是空有其表甚至资不抵债的企业将会面临巨大风险。在实施收购前收购方应该注意目标公司的财产情况，尤其在债务方面，除了在转让时已经存在的债务外，还必须注意目标企业是否还存在或有负债，比如对外提供了保证或者有可能在今后承担连带责任的情形。除了通过各种渠道进行查询、了解之外，收购方还可以要求转让方在转让协议中列明所有的债务情况，并要求转让方承担所列范围之外的有关债务。
3、如果是收购目标公司的特定资产，收购方应该特别注意充分了解该特定资产是否存在权利瑕疵。
存在权利瑕疵的特定资产将有可能导致收购协议无效、收购方无法取得该特定资产的所有权、存在过户障碍或者交易目的无法实现等问题。所以，收购方需要注意拟收购的特定资产是否存在权利瑕疵，在无法确定的时候，为了保障自身合法权益，可以要求让转让方在转让协议中对财产无权利瑕疵作出承诺和保证。
4、收购方应该注意争取在收购意向书中为己方设置保障条款。
鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大，为使收购方获得具有法律约束力的保障，收购方应该在收购意向书中设定保障性条款，比如排他条款、提供资料及信息条款、不公开条款、锁定条款及费用分摊条款等等，这些条款主要是为了防止未经收购方同意，转让方与第三人再行协商出让或者出售目标公司股权或资产，排除转让方拒绝收购的可能等。
（二）外资并购尽职调查中应特别注意的问题
在外资并购的尽职调查中，因涉及外资因素，与一般的并购调查所需关注的问题相比，还有一些需要特别关注的问题。
1、对中国的现行产业政策和目标企业的经营范围进行调查。我们国家将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。禁止类产业不允许外国投资者进入。鼓励类产业国家给予一定的优惠政策。限制类产业国家执行相对严格而复杂的审批手续。此外，对于鼓励类和限制类产业，国家有的只允许合伙，有的只允许中方控股，有的规定了外资比例。而是否违反国家产业政策主要是看目标企业的经营范围。如果目标企业的经营范围有禁止外资进入的内容，那么外国投资者就不能对其进行并购。如果经营范围属于鼓励或限制外资进入的，那外国投资者就要遵守产业政策关于只允许合伙、中方控股或者外资比例的规定。如果并购违反中国的产业政策，外国投资者和目标企业就应该与审批机关及其他相关主管部门联系，及时修改并购方案，以利并购的顺利进行。这些是外资并购不同于内资并购的地方。
2、对中国的反垄断法及外资并购安全审查制度进行调查。如果并购违反了我国的反垄断法或者外资并购安全审查制度，该并购行为就可能被禁止或者受一定限制。因此，尽职调查一定不能忽略中国的反垄断法及并购安全审查制度。只有这样才能避免并购受影响。
3、对地方政府允诺的优惠条件进行合法性调查。外国投资者进行境内并购的时候，地方政府为了招商引资、推动外国投资者并购当地的企业，经常会允诺一系列优惠条件。而事实上这些优惠条件很多是不合法的，有些则只能停留在口头，无法写入合同。对于政府方面的允诺，比如企业的遗留成本，企业的债务，环境方面的债务，并购方必须要知道这里面有多少是有法律约束力的。并购方的所有相关决策必须都基于合法性之上。并购方必须通过尽职调查明确哪些优惠条件合法，哪些不合法，哪些可以实现，那些不能实施。与其把所有成功的希望都押在政府允诺的优惠条件上，不如考虑其他更现实的方案。只有这样，才能充分避免潜在的风险。
（三）尽职调查中应注意的一般问题
除以上注意事项外，在尽职调查中还应注意以下问题：
1、正确把握律师尽职调查与财务尽职调查的关系。实践，律师法律尽职调查经常与财务尽职调查并行，律师、财务顾问、会计师是共同参与企业并购的中介机构，二者在某些方面则存在交叉和协作。但是，需要特别注意的是两者的调查范围不同，两者对同一事实调查角度也不同。因此，律师在尽职调查中尤其是涉及到目标公司的财务状况时应作出自己独立的判断，而不能简单地参考财务人员的调查结果。
2、律师对尽职调查所获取的全部资料，应反复地研究判断，进行相应核查验证，在核查验证过程中，应当制作工作笔录，并尽可能地取得目标企业对工作笔录的书面确认，如过期不愿签字确认，应予以特别说明，并注明具体日期。律师对资料不全、情况不详，应要求对方作出声明和保证。
3、对所有文件资料的整理和归档，并制订必要的工作底稿，作为日后重要的工作依据。
综上所述，律师法律尽职调查在外资企业并购法律实践中具有重要意义，对保障外资企业并购的成功起到不可替代的作用。
