工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系

作为法律关系的参与者，法律主体是风险的承担载体，因此在分析工程总承包项目的法律风险之前，需先就有关主体的概念、法律地位、相互之间的法律关系做基本的了解与分析。

工程总承包从前期投资决策、立项到工程建设、竣工移交、运营，存在多方参加主体，我们在此仅结合工程总承包合同实施，对工程总承包合同层面涉及的发包人、工程总承包商、工程师进行介绍。

发包人（业主、建设单位）

“发包人”这一概念在法律、行政法规层面并无标准的定义，应参考行业规范的界定，如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定：“发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.2.2条约定：“发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”《2020版工程总承包合同范本》第1.1.2条约定：“发包人：是指与承包人订立合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继受人。本合同中“因发包人原因”里的“发包人”包括发包人及所有发包人人员。”

本书中“发包人”指将工程建设项目的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段整体发包给工程总承包单位的当事人，即一般意义上的业主、建设单位，本书中发包人与业主、建设单位同义使用。

工程总承包商

从合同角度看，《2020版工程总承包合同范本》第1.1.2.3目约定：“承包人：是指与发包人订立合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继受人。”

从工程总承包模式下承包人主体资格及责任的角度看，根据《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩”，即工程总承包单位指具有相应工程总承包所需的工程设计资质和施工资质且具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力并与发包人签订工程总承包合同的一方，应当对于合同目标工程统一提供设计、采购、施工和调试服务并对工程的质量、安全、工期和造价等方面负总责。

此外，鉴于《工程总承包管理办法》对于工程总承包商提出要求同时具备设计和施工资质，当前市场越来越多的工程总承包商体现为联合体形式，在两家以上单位组成联合体共同承接工程时，工程总承包商应当理解为“联合体”这一临时机构，而非联合体内部的某一成员单位，但并不影响联合体成员单位对建设单位承担工程总承包商的全部责任和义务。

工程师

从工程行业的实践理解，工程师指在工程建设某一个领域具有专业性资格或同等工作经验的专业技术人士，但在我们所讨论的工程总承包项目建设实施中，《2020版工程总承包合同范本》借鉴FIDIC对工程师的界定并结合国内实践在 [1.1词语定义和解释]条款中第1.1.2.6条将工程师定义为：“在专用合同条件中指明的，受发包人委托按照法律规定和发包人的授权进行合同履行管理、工程监督管理等工作的法人或其他组织；该法人或其他组织应雇用一名具有相应执业资格和职业能力的自然人作为工程师代表，并授予其根据本合同代表工程师行事的权利。”

从《2020版工程总承包合同范本》的约定来看，对工程总承包项目中的工程师可以从以下几个方面进行理解：

1. 工程师为法人或其他组织，并非行业传统理解的自然人，工程师可以在其工作职责权限内，按照委托人的要求及相关法律、行业规范规定雇佣具有相应资格和能力的自然人，作为工程师代表进行现场管理；

2. 工程师这一概念充分借鉴了FIDIC合同条件中的“工程师（Engineer）”条款。FIDIC在红皮书和黄皮书中，均采用了工程师的概念，作为业主委托的咨询工程师，代表业主管理项目。

3. 工程师职能覆盖了原2011版合同中的“监理人”，顺应了国内推行和发展全过程工程咨询的建筑业改革趋势。工程师作为发包人委托的咨询人，与发包人代表、发包人人员共同代表发包人管理工程总承包项目，是发包人管理项目的具体方式。在《2011版工程总承包合同范本》中，发包人委托其他第三方的管理为“监理人”的角色，但结合本书第四节内容可知，在国家大力发展全过程工程咨询的模式下，尤其是在《住房城乡建设部关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》中提出引导监理企业服务主体多元化、创新工程监理服务模式，因此在《2020版工程总承包合同范本》中明确如果工程属于强制监理项目的，可以由工程师履行相关法定的监理职责。

4. 工程师根据发包人委托工作内容和职责权限的差异，可能具体负责监理、项目管理、造价咨询等工作。如前所述，“工程师”这一主体概念在工程总承包合同中出现是为了整合传统咨询行业的碎片式管理，因此工程师在项目中所实施的工作并非开创性的，而是对以往咨询内容的总协调，工程师在项目实施过程中的具体工作内容，根据其与发包人之间的委托合同而定。

5. 需要提示的是，上述对“工程师”概念和职责权限的理解，仅是基于《2020版工程总承包合同范本》所推行的模式，考虑到当前及未来较长一段时间仍有项目存在业主单独直接委托监理人或其他项目管理咨询人参与项目实施的情况，具体到特定项目可能会使用其他项目管理职能身份替代“工程师”，或“工程师”所实际发挥的作用由合同当事人另行约定，对于其具体的职责权限仍需要置于具体项目合同中去理解和确定。

其他主要的参加主体

除了发包人、工程总承包商和工程师外，在工程总承包项目实施中基于项目建设和工程总承包合同履行等，还会有其他相关主体的参与。

例如，业主在进行工程总承包发包前，可能将前期概念设计、方案设计、初步设计等工作另行委托给其他设计单位，在后续的工程总承包项目中，可能存在多方设计的情况。在工程总承包模式下，设计单位可能存在以下三种情形：其一，设计单位受工程总承包单位的委托实施工程的部分设计分包工作，与工程总承包商形成设计分包合同关系；

其二，设计单位直接作为工程总承包单位向发包人提供设计服务，但需要留意的是《工程总承包管理办法》对“双资质”的要求，如果设计单位直接作为工程总承包单位与发包人签订工程总承包合同的，应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或与具有相应资质的施工单位组成联合体承接工程总承包项目；

其三，设计单位直接受发包人的委托为工程实施前期设计工作，该设计工作不列入工程总承包，如政府投资项目的发包人委托设计单位实施初步设计后，再进行工程总承包发包，此前初步设计单位与工程总承包单位分别与发包人建立平行的合同关系。

工程总承包单位承接工程后，可以根据合同约定或者建设单位同意，将工程总承包项目中的设计或者施工业务依法专业分包给具有相应资质的单位。在此基础上，工程总承包单位的分包单位为以下几个主体：

1.施工分包单位：依据与工程总承包单位签订的施工分包合同，承接其所发包的非主体结构部分施工工作并收取相应工程款的，具备相应资质条件的主体。

2.设计分包单位：依据与工程总承包单位签订的设计分包合同，承接其所发包的非主体部分设计工作并收取相应设计费用的，具备相应资质条件的主体。

3.专业作业承包（劳务分包）单位：依据与工程总承包单位或施工分包单位签订的专业作业承包（劳务分包）合同约定，承包其所发包的专业作业（劳务作业）并收取分包工程款的主体。