海外工程中的保函风险问题

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海外工程中的保函问题一直是国内外银行业，工程公司所关注的问题笔者从2005年开始在外资银行与中资银行合作海外保函的转开。曾经记得2008年一年就国内某单一公司的海外项目就转开了87个保函。从业多年，转开的保函涉及中东、非洲以及东南亚、南亚、南太平洋的一些国家。在2016年前，国内海外工程下的保函，由于商务纠纷或其他原因，国内法院依据保函申请人的申请签发止付令的情况较多，引起国外保函开立行的忧虑。有些银行因此退出保函转开业务领域。这也反过来影响了中国公司乃至反担保行在国外的形象。试想：如果中国公司在海外做工程、做项目，很多地方的法律或者监管要求当地的银行转开，结果由于频繁的止付令的影响，当地的银行拒绝为中国公司开立保函，后果将会是什么？一是工程做不下去，因为工程从投标、履约都需要保函支持二是即使有银行愿意冒风险开立保函，价格也会提高，导致工程公司的成本上升这可以说也是2016年最高人民法院出台独立保函司法解释的大背景之一。最高人民法院的独立保函司法解释对于欺诈，给与了非常高的标准。此司法解释出台以后，国内法院出具止付令的情形少了很多。作为多年从事银行同业业务的从业者，我自己本人在业务发展过程中，会在同业代付、同业福费廷（风险参与）以及保函转开业务中进行权衡，从风险与收益的角度来看，无疑保函转开业务属于风险高、收益不确定的种类之一。目前国内从业者根据自己的经验以及收集的资料，陆续整理了许多国家的保函业务做法，我本人也收集了一些资料，早些年跟国有大行的同仁们进行了交流。与独立保函类似的工具是备用信用证。是否开立备用信用证，是一个国家的实务界的传统问题。备用信用证的纠纷处理，最高人民法院在最近的涉及备用信用证的纠纷审理中，依据了独立保函司法解释的规则处理。下列文章，是前几年的旧文，相信仍然对从事海外工程的公司、银行具有借鉴意思。海外工程中的保函风险问题近年来，随着中国企业走出去，中国企业在海外的工程项目越来越多，而这些工程项目，往往需要开立保函来进行支持。随着中国一带一路策略的实施，海外工程项目将会比以前更多，随之而来的海外保函的需求将会更大。海外保函由于涉及到不同的国家和法域，使国内企业与银行面临不同的政治性风险，保函交易变得更加复杂。过去海外保函发生了许多纠纷，给国内企业与银行带了一定的风险和损失。笔者从2005年开始在外资银行从事海外保函转开业务，也遇到多起海外保函的索赔事件，所幸的是，所有的保函纠纷都得到圆满的解决。根据本人的体会，归纳出现风险的成因，主要在以下几个方面：一是在基础交易与保函业务的主次关系认识上，有的国内银行或企业存在误差笔者始终认为，贸易融资的风险主要是基础交易风险。由于我们在业务中过分强调信用证的独立性，保函的独立性，往往会形成一叶障目的情况，导致对基础交易的忽视。基础交易是保函业务的源头，源头出了问题，就会形成对担保工具保函的影响。这个基础交易就是客户双方签订的工程项目、工程合同、以及工程合同双方在交易中的位置。二是对国家风险认识不够国际工程涉及到不同的国家，那个国家对中国来说，是个陌生的地方，那个国家的政府、政局、政治体制，需要正确的评估。笔者把国家分为成熟的国家与不成熟的国家。成熟的国家政体比较稳定，不会发生太大的局势变动，即使发生政局变动，对工程项目形成的影响也有限；不成熟的国家是指容易转轨的国家或正在转轨的国家。目前中国的工程项目很大部分在不成熟国家，一旦发生形势变动，一旦对形势形成误判，就会波及工程项目，形成保函纠纷，如伊拉克，利比亚等国的工程项目，前者由于萨达姆政权的倒台，后者由于卡扎菲政权的倒台对中国的工程项目都造成了负面的影响，也出现了一些保函纠纷。三是国内企业本身的资质及业务水平在国内外存在差距。国内企业本身的资质不仅是指企业在国内市场的业务资质，而且是指企业在国际市场的经验与水平，这个水平主要包括国内企业对工程的把握水平与对内对外沟通水平。对于工程项目，每个国家的评判标准不一样。中国企业如果在海外工程项目竞标中仅凭价格取胜，但自己却没有充分的海外工程的经验与水平，就可能会给自己的海外项目正常进行造成隐患。 2007年本人曾经接到一份到东南亚的履约保函开立申请，后来与当地分支机构联系时，当地分支机构立即发来报纸上关于国内企业的负面新闻，主要涉及资质问题，尽管有国内一流的银行提供反担保，但我们依然认为开立此保函会形成很大的风险，委婉拒绝了国内银行的申请。 2008年处理的一例保函纠纷是由于客户沟通不畅形成的。国内企业在国内市场也很有知名度，但对国外一套比较陌生。由于项目在中东，业主多是印度人或巴基斯坦人，如果没有很强的沟通能力，和业主打交道将会很困难。由于沟通不及时，国内工人的签证到期，被迫回国，工程中断，形成保函索赔，由于工程已经完成了部分，双方对于索赔金额产生分歧，由于保函中规定不细致，业主要求全额赔付，而国内企业仅希望赔付部分。虽经过三个月努力，终于解决了此纠纷，国内企业按照工程进度赔付了索赔，但思考是如果国外交流顺畅、保函条款设计比较细致，工程项目顺利进行，也许就不会发生保函索赔事件。四是没有仔细认识自己在基础交易中的地位并拟定对应措施。海外工程项目中，国内企业是一个什么样的身份很重要。自己是总包或分包将会直接影响到自己在工程项目中的地位，面临的风险也不一样。笔者曾经遇到一笔中东保函的索赔，国内企业是分包，由于总包与业主之间出现纠纷，业主是王储，比较强势，将总包踢出工程项目，并且对总包索赔，形成总包对分包的索赔。虽然最后国内银行付款，而国内企业在中东申请到了冻结令将这笔付款冻结了，但索赔的发生不得不提醒我们：自己处在分包位置的风险，以及如何拟定保函条款。五是了解交易对手不足。所谓知己知彼，百战不殆。在海外工程项目中，了解国家风险依然不够，还需要了解交易对手的状况，并对可能出现的状况，拟定对应措施。现在发现有些国内企业，最拿手的方法是，一旦出现保函索赔，就向当地法院申请止付令进行止付，完全不顾自己的声誉及银行的声誉，而有的法院也会容易签发止付令，在海外造成非常不好的影响。交易对手的风险是国内企业承担的风险，保函只是一个担保工具。不能否认有国外受益人恶意索赔的情况，但即使有，国内企业也要承担主要责任，不能将自己与不诚实的人或骗子打交道的后果转嫁到银行身上。六是在保函条款拟定上还存在不足。目前国内企业和银行对URDG比较熟悉，但据笔者估计，由于世界上绝大数国家有自己的担保法（或有关信用证的法律如美国），接受URDG作为规则的保函的比例不高，而且URDG不是法律，只是一套规则。笔者接触的涉及中东、东南亚，甚至包括英国的保函，一般不用URDG。而且涉及南亚的保函内容比较冗长，颠颠倒倒地讲，存在许多偏僻的词汇，很容易将人搞昏。由于海外保函涉及不同的法域，保函审核起来比较麻烦，有的国内企业索性将这个活丢给银行，而国内银行在保函审核方面也存在一定局限（笔者高兴地看到有的大银行开始聘请外部专业律师审核保函条款），这些都可能会造成一定的技术风险。如何降低海外工程保函的风险，笔者提出如下几点建议：一是加强对基础交易的重视无论是企业还是银行，都要重视基础交易风险，这是发生风险的源头。基础交易没有纠纷，一般也不会发生保函的索赔。二是加强对国家风险与商业风险的重视国家风险不仅仅包括政治风险，而且还包括外汇管制等风险。重视对交易对手的考察，如果交易对手是总包商，还要考察业主，还要了解其他分包的状况。三是不要忽视合规风险美国9.11后，美国及西方加强了对一些国家的制裁措施，将一些列入支持恐怖主义国家名单。因此，如在被美国及西方国家从事工程建设，要仔细评估合规风险，以免带来不确定的风险。四是银行对企业自身的资质要进行审慎的评估企业对自己的活动能力与经营水平要做出正确的评价，以免在人生地不熟的地方从事工程遭遇资质及能力质疑问题，从而为日后保函项下遭遇索赔埋下隐患。五是从技术上了解工程所在国的金融及法律环境。每个国家的情况千差万别，如利比亚在法系上属于拿破仑法系，也即大陆法系，但受伊斯兰法影响很深，如果基础交易涉及伊斯兰法禁止的范畴，会导致保函无效，在利比亚会涉及到保函保兑问题；在印度尼西亚，保函要声明适用1832年国内民法，保函的索赔一般在保函到期日后15天；在印度涉及到印度合同法第8条修改问题，在印度，保函索赔必须在保函有效期内提出（有固定期限保函的情况下），如何执行这项针对担保人的权利？受益人是私人公司的情况下，在3年之内可以起诉担保人；受益人是政府机构的情况下，在30年内可以起诉担保人。除非保函是敞口的，不存在外界所传言的保函可以在多少年后提起索赔问题；其他的如在斯里兰卡，如果保函货币是当地货币，要承担很高的税等等。了解当地金融及法律的最好办法是和当地的银行进行沟通或者聘请对当地金融及法律环境了解的国际律师事务所加强对保函业务的审核，或者另外一个途径是通过保函的转开，通过转开行对当地金融及法律环境的了解。六是重视专业人才的培养。在中资银行，由于机构的局限，法务人员很难熟知全球那么多国家及地区的法律环境及规定，如果依赖国际结算人员，由于很多人没有法律背景，在涉及保函业务时感觉也是很困难；外资银行对于保函的处理比较简单，通常按照标准格式与非标准格式进行审核，对于标准格式，保函操作人员就能够审核，对于非标准格式，一般会要求尽量按照要求进行修改，涉及到具体管辖法律及管辖地问题以及其他涉及根本性的法律条文问题，会由保函签发地的法务人员给出法律意见或倾听外部律师意见，遇到当地金融法规问题也会请合规部门进行澄清。简而言之，就是保函业务是一个团队业务，需要客户经理、产品销售、风险、操作、法律、合规等各条线同事们的密切配合。其中，产品销售人员应该是保函方面的专家，在整个业务中起着沟通、统筹的作用。只有建立起专业的团队，在保函开发的早期、在保函开发的过程中、在一旦发生保函索赔事件时，才能科学合理地处理索赔事件，以最大限度地保护公司、银行的声誉。作者：仲昕解析 | 境外分包工程保函案分包是国际承包工程中的常见形式，总包商为了专业化精细化需求、成本节省等目的，将一部分工程施工分配给分包商完成。但由于建设工程牵扯多方，分包管理机制不健全等原因，容易引发基础合同乃至对应保函的纠纷。案件经过图片本案涉及伦敦泰晤士河南岸 Blackfriers桥旁修建的大型建筑工程，业主是St George PLC和St George South London Ltd的联合体。Multiplex Construction Europe Limited （以下简称为Multiplex）是执行主外壳和核心工程的主承包商，并指定Yuanda (UK) Company Limited（以下简称为Yuanda）作为分包商。 ● 2015年5月26日澳新银行应建设银行辽宁省分行的反担保的要求，以Multiplex为受益人，开立4,411,490.70英镑的履约保函，担保Yuanda在分包合同项下的履约责任。保函适用英格兰和威尔士法律，并受英格兰和威尔士法院管辖。 ● 施工期间，工期延误，而承包商与分包商对于工期延误的责任认定问题僵持不下。 ● 2019年10月17日，Multiplex与业主在主合同项下达成折中协议，Multiplex须向业主支付7,500,000英镑的违约赔偿金。 ● 11月22日，Multiplex向Yuanda索要7,500,000英镑。 ● 12月2日，Multiplex发出针对Yuanda的裁决通知。该裁决是英国1996年《房屋批准、施工和重建法案》规定的一种强制性的临时纠纷解决方式，裁决人必须在工程合同争议提交28日内做出裁决，合同当事人也可以商定更长的裁决时间。本案中，经双方同意，裁决人须最晚在2020年3月6日做出裁决。 ● 12月11日，Multiplex向澳新银行提出索赔，不过之后撤回了索赔要求。 ● 2020年1月17日Multiplex再次向澳新银行提出索赔。 ● 1月20日，Yuanda向法院申请了止付令。保函的性质图片本案的主要争议点在于： 1.保函是独立保函还是从属保函？保函的索赔条件是什么？关于保函独立性的认定，各国法律或国际惯例的做法不尽相同。例如：根据我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”根据《URDG758》，“见索即付保函，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。”无论如何描述，保函的单据性在独立保函的认定方面，是国际上普遍认可的判断依据。本案中保函第一段如下：“The Guarantor guarantees to the Contractor that in the event of a breach of the Contract by the Sub-Contractor, the Guarantor shall subject to the provisions of this Guarantee Bond satisfy and discharge the damages sustained by the Contractor as established and ascertained pursuant to and in accordance with the provisions of or by reference to the Contract and taking into account all sums due or to become due to the Sub-Contractor.”前半段“担保人向受益人保证，如果申请人在基础合同项下违约，担保人将赔付”，鉴于独立保函应具有单据性特征，而该保函未明确凭以支付的单据，而是将保函的赔付与基础合同的实际违约联系在一起。后半段“担保人将向受益人赔付，根据基础合同条款来确定的分包商欠款”，又一次确定了保函与基础合同之间密不可分的联系，意味着保函的赔付并非独立于基础合同，赔付金额须根据基础合同的条款来确定，并结合申请人在基础合同项下实际应付的金额来考虑。因此，这种依附于基础合同，随基础合同的存在、变化、灭失而存在、变化或灭失的保函，应归类为从属保函。从属保函的担保人责任属于第二性的付款责任，担保人的付款责任是否成立，取决于基础合同的履行情况。只有当申请人违约，且不承担违约责任时，担保人才承担保函项下的赔偿责任。即只有Yuanda在基础合同项下发生违约，Multiplex才有权向担保人索赔，索赔的金额应根据基础合同条款来确定。最终法院判定，该保函是从属保函，索赔的条件是Multiplex必须在工程裁决中获得胜诉，索赔金额参考2020年3月6日的裁决结果，最高不超过保函金额4,411,490.70英镑。 2.分包商的责任既然保函的索赔与基础合同的违约息息相关，那么Yuanda到底是否在分包合同下违约了呢？Yuanda表示自己已按照承包商指示履行了分包合同，无需对主合同的工期延误和业主向承包商提出的7,500,000英镑违约赔偿金承担责任。但法院并不认同，理由是分包合同关于分包商的义务包含“遵守主合同及赔偿”部分，内容为“在下列情况下，分包商应对承包商做出赔偿：分包商不遵守主合同的规定；分包商的作为或不作为，影响到主合同项下承包商对业主承担的责任；由于分包商的失职，造成承包商受到索赔或损害”。原则上建设工程中总包商按照主合同的约定对业主负责，分包商按照分包合同的约定对总包商负责。但本案中的分包合同中，总包商在主合同下的部分责任转嫁给了分包商。不仅仅在分包合同项下分包商承担了主合同的责任，而且在保函项下分包商的权益也没能摆脱主合同的限制。本案保函的失效条件“the expiry date is to be the earlier of the following", with two alternatives. The first is 28 days following the date of issue of the Notice of Completion of Making Good under the Main Contract; the second is 4 April 2020.”减额条件“the Bond Amount is GBP4,411,490.70 and reduced to GBP 2,205,745.35……from Practical Completion of the Main Contract Works”。以分包合同为标的的保函，失效条件与减额条件却以主合同的完工为参照，无疑扩大了分包商的责任范围。另外减额条件未单据化，导致分包商如需表明保函已减额，应拿出有力证据证明主合同已实际竣工，才能使保函金额从4,411,490.70英镑减至2,205,745.35英镑。结论与启示一、独立保函和从属保函的区别要理解深刻本案中，受益人将保函视为独立保函，试图以单方面声明来获得赔付。然而法院判决保函性质为从属性，受益人不得不花费额外的时间和精力，提供证据证明申请人没有履行基础合同义务。所以受益人在收到保函后，不能想当然地以为是见索即付保函，而应注意判断保函性质，如有需要随时与担保人、申请人沟通进行修改，否则就会失去保函中的优势地位。二、分包合同和主合同的责任要划分清晰本案分包商在分包合同下的责任义务涉及主合同，造成分包商在基础合同项下以及担保人在保函项下的责任范围扩大。故分包商在签订分包合同时，应尽可能做到区分分包合同与主合同的责任义务，尽量避免出现分包商须履行主合同、听从业主安排、或直接开立保函给业主的条款。如果分包合同中必须包含遵守主合同的条款，则分包商应注意要求总包商提供主合同文件以供查阅，全面了解主合同的相关规定，保障工程的履约，如发现主合同和分包合同存在不一致，应及时通知总包商。而担保人在起草保函条款时，须注意合理控制风险，不以主合同的完成进度来作为判断依据。