沙特阿拉伯PPP项目的终止赔偿机制简析

2016年，沙特阿拉伯发布“2030愿景”，在该愿景下，沙特将推动经济多元化，逐步减少对石油的依赖。在基础设施领域，该愿景支持通过与私营机构合作、进一步完善连通国内和国际的基础设施。愿景发布后，沙特涌现出众多公私合作伙伴关系项目（“PPP项目”），使沙特成为国际公司投资基础设施能源项目的热点。

然而，沙特作为伊斯兰国家，法律法规较为复杂。在沙特投资基础设施，不仅需熟悉当地关于PPP的法律法规，还需了解并掌握沙特PPP项目的商业惯例，只有这样，国际投资者才能维护好自己的权益，避免法律风险，同时保证项目顺利实施。

本文将简要分析PPP项目合同中最为重要的条款之一——PPP项目退出的终止赔偿机制，旨在给拟赴沙特阿拉伯投资PPP项目的相关企业与政府谈判该条款时提供一定借鉴。

PPP项目的终止原因概括分析

PPP项目合同终止可能由于多种原因产生，这些原因总体可归纳为三种：第一，由于项目公司违约终止；第二，由于政府违约终止；第三，由于不可抗力导致合同终止。

为更好地保障PPP项目合同终止情形下投资者即私营机构的权利，首先，需在PPP项目合同中列明各方的违约情形及不可抗力情形，将其他情况排除在可以终止PPP合同的情形之外；其次，应规定出现违约情况时私营机构的补救权利，比如，在项目公司违约情形下，政府如果想单方终止PPP项目合同，该违约行为必须是重大违约，且提出终止前应当给予项目公司一定的补救期，用于项目公司纠正其违约行为；最后，也是最为重要的，需明确规定在各种情况下私营机构能从政府手中取得的终止赔偿的具体计算方式。终止赔偿的数额对于保护私营机构在政府单方终止情形下至关重要，很多时候，即使在项目公司违约以及政治不可抗力发生的情形下，项目公司也应有权从政府方收到终止赔偿。下文将展开论述不同终止情形下的具体情况及终止赔偿数额的计算方式。

项目公司违约的情形及终止赔偿数额

项目公司违约情形通常包括：项目公司破产和项目公司根本违约。在项目公司破产的情况下，贷款人有权选择加速债务到期，从而强制使得项目公司进入破产程序，在破产程序中依法依规偿还相关债务，而项目公司违约情形下的终止赔偿会较为复杂。

项目公司违约的常见情形为未完工或放弃工程、未能达到运营指标等。该情形下，政府应首先允许贷款人介入（step-in）PPP项目以拯救该项目，来保护贷款人的贷款利益。当且仅当贷款人选择不介入或介入并拯救失败的情形下，政府才可单方终止PPP项目合同。若最终政府终止了PPP项目合同，不应当只因项目公司违约就将项目资产无偿转移给政府，因为即使项目公司违约，也并不能代表这个项目的剩余资产没有价值，公平合理的做法是政府按照一定价格收购项目资产，收购价格即为赔偿金额。正因为如此，项目公司违约情形下的终止赔偿是所有终止赔偿中最核心的赔偿，其与PPP项目的可融资性息息相关。以下将简要阐述项目公司违约情形下可供选择的三种终止赔偿计算方式。

一、全额赔偿贷款人高级债（Lenders Made Whole）

如果项目公司违约，一般情形下，政府是不需要赔偿股东出资的，也就是说项目公司违约，私营机构无法收回其投入的资本金，即股本投入。但因为贷款人对PPP项目的可融资性要求，通常政府会赔偿项目公司剩余未偿还的贷款债权及融资中断成本，其包括本金和利息以及其他费用。其他费用主要是指合同解除的费用，比如因PPP项目合同解除而产生的律师费、给分包商支付的违约金、电站转让产生的税费等。

二、市场价值赔偿（Market-Value Compensation）

另外一种计算方式是不考虑项目对贷款人的债务，而根据项目资产本身来确定赔偿金额。此时，若项目可在流动市场出售，可对项目进行二次招标。此时，政府可以选择在PPP项目合同的剩余期限内出售该PPP项目。出价最高者为该出售所支付的款项将用于向项目公司的贷款人支付终止赔偿金，该笔赔偿金就是市场价值赔偿。通常情况下，PPP项目合同会约定该笔数额不得超过PPP项目合同终止时项目公司须向贷款人支付的高级债总额。

三、公允价值赔偿（Fair-Value Compensation）

若项目无法在流动市场出售，且在政府选择收购项目公司资产的情况下，则终止赔偿通常根据项目净现值由独立第三方专家作价评估计算，其主要评估考量为在剩余特许经营期内，项目资产在未来现金流价值的体现。该种情形下的终止赔偿金额被称为公允价值赔偿。

四、三种赔偿机制在沙特阿拉伯PPP项目的分析

电力、水、可再生能源PPP项目是沙特阿拉伯最常见的PPP项目类型。从历史上看，沙特阿美石油公司也一直在按照PPP模式来实施沙特阿美炼油厂的电力、水、可再生能源项目。对于终止赔偿机制，沙特阿美石油公司也一直在按支付贷款人的未偿贷款本金、利息和融资成本来构建项目公司违约情形下的终止赔偿机制（不包括项目公司的股权）。在过去，由沙特阿美石油公司实施的PPP项目的终止赔偿制度曾一度被认为是最受融资银行欢迎的终止赔偿机制，因为如果项目公司违约，贷款人将得到全额补偿，贷款人的高级债将得到全额偿还。

然而，随着沙特阿拉伯PPP项目开始在非电力和水利行业，如学校、医院等社会基础设施行业变得越来越普遍，终止赔偿制度开始从“全额赔偿贷款人高级债”转向“公允及市场价值”的赔偿机制，且该种非全额补偿贷款人高级债的机制在Al Ansar医院PPP项目、TBC1和TBC2学校PPP项目中仍然得到了融资机构的认可，赋予了该类项目的可融资性。

笔者认为，在非电力和水利等基础设施PPP项目中，政府使用公允及市场价值补偿作为终止赔偿的计算方式的原因有以下三点。

第一，相比全额赔偿贷款人高级债机制，公允及市场价值的赔偿机制可将一些风险转移给贷款人。因为，如果采用全额赔偿贷款人高级债的终止赔偿制度，贷款人知道，如果项目公司违约，贷款人仍有可能将拿回他们的未偿贷款本金、利息和融资成本，这可能会导致贷款人只进行有限地尽职调查。相反，若采用公允价值或市价补偿作为付款赔偿方式，由于贷款人承担了更多的风险，贷款人将在投前进行更多、更谨慎的尽职调查工作，同时在施工阶段甚至在运营阶段对PPP项目更严格地履行其监督职责。

第二，学校、医院等基础设施类型的PPP项目对民生的重要性低于与发电厂或海水淡化厂等能源PPP项目，且不具备后者的盈利能力，政府不愿意为该等项目承担较大的赔偿责任及风险。

第三，贷款人高级债的数额在PPP合同终止日是可以明确确定的，而根据公允和市场价值方式确定的赔偿数额则需要独立第三方专家评估或公开市场的投标者给出，需要较长的时间来确定。对于非电力、水的非民生项目，公允价值或市值补偿的确定过程即使需要较长时间，也不太会造成社会秩序混乱，相反，如果是电力或水等基础设施PPP项目长期停滞，则会因无电无水而产生较大的民生问题。

综上，公允及市场价值的赔偿机制未来可能成为沙特阿拉伯非电力、水等非民生PPP项目的主流赔偿方式。

政府违约的情形及终止赔偿数额

任何PPP项目的顺利实施都需政府的全力支持，因此需在PPP项目合同中明确规定政府的各项义务，其中常见的较为重要的义务有征地义务、为基础设施的运行提供原料的义务或者提供辅助设施（比如为电站提供燃气及电网）的义务、长期采购（比如采购电力及水资源）义务、提供政府补助的义务以及保证法律稳定性的义务等。

若因政府未履行上述义务，导致项目公司解除PPP合同，在该种情况下，为保障PPP项目的公平，促进私营机构参与PPP项目及增强PPP项目的可融资性，终止赔偿需倾向于保护项目公司尽可能不受经济损失。在该种情况下，贷款人和私营机构都应该得到充分赔偿。因此，该种情形下的终止赔偿数额通常包括贷款人高级债总额、股东出资、预期收益总和减去保险公司的赔偿。

不可抗力的情形及终止赔偿数额

不可抗力的定义一般常见于大陆法系民法典中，其确定标准通常是PPP项目合同任何一方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，通常被划分为政治不可抗力和自然不可抗力。政治不可抗力一般包括：发生在东道国境内的战争行为、外敌入侵、武装冲突、封锁、禁运、革命、骚乱、暴动、内乱、恐怖事件；由于政治性事件导致的放射性污染或电离辐射；不受任何一方控制的全国性、政治性罢工等。该种情形下的终止赔偿通常和政府违约情形下的终止赔偿类似，根据双方的谈判情况，有时也会包括股本投入，但可能不包括预期收益。

自然不可抗力一般包括超出受影响方合理控制范围外的事件，包括但不限于雷电、地震、洪水、海啸、风暴、龙卷风、台风或飓风等自然灾害；非因政治事件导致的火灾、爆炸或化学污染；流行病或瘟疫等。在自然不可抗力事件发生的情形下，确定终止赔偿的原则是，既然双方均无过错，赔偿责任应由双方共担，任何一方都有权提出终止，政府向私营机构支付的数额通常会高于项目公司违约情形下的终止赔偿数额，具体数额通常为贷款人高级债减去保险公司的赔偿，不包括预期收益，甚至不包括股本投入。因此，投标人应密切关注保险赔偿范围是否充分，对保险赔偿方案做出更完善的评估，以确保在发生自然不可抗力的情况下，在政府与投标人共同承担风险的情况下，确保资本金赔偿得到合理保障，将投资风险降至最低。

以上是沙特阿拉伯PPP项目较为常见的终止赔偿情形及终止赔偿金额的计算方式。需注意的是，各PPP项目下的终止赔偿机制会根据项目背景不同而有所不同，另外政府和各股东的谈判底线也可能不尽相同。比如如果政府方非常强势，在可能要求在PPP项目合同中规定政府对项目资产有回购的权利，但没有回购的义务，这意味着一旦政府因项目公司违约而终止PPP项目合同，政府可能不支付任何赔偿。

因此，笔者建议，在沙特阿拉伯投资PPP项目，应综合考虑项目类型、政府对项目的迫切性、贷款人的要求等因素确定适宜的终止赔偿机制，争取在与政府的谈判中尽可能地维护自身权益，确保项目未来可以顺利融资、建设和运营。