中资企业开发非洲矿业股权纠纷或升温

随着全球新能源产业持续蓬勃发展，各大经济强国和新能源跨国巨头都加紧了产业上游的开发，也造成了包括锂、铜、钴在内的大宗产品价格的剧烈波动。

中国企业在非洲布局矿业资源的起步时间要晚于欧美。目前，非洲开采矿产的前十大跨国公司仍旧是西方面孔，它们分别是：英美资源集团、力拓集团、巴西淡水河谷、必和必拓、加拿大巴里克黄金公司、美国自由港迈克墨伦铜金矿公司、美国纽蒙特矿业公司、加拿大泰克资源、加拿大黄金公司和美国铝业公司。当中资企业强势入场时，必然引起矿业投资战略版图的重新平衡。

本文讨论范围仅限于中国投资者对非洲已有矿业合资企业的股权收购产生的纠纷。

01

新旧股东交替容易触发

“优先购买权”和“股权转让限制”条款

紫金矿业5月7日公开宣布[2]，近日，刚果（金）矿业部长恩桑巴即将签署部长令，将Manono锂矿采矿许可授予Dathcom矿业公司。紫金矿业通过受让刚果（金）国家矿业开发公司（COMINIERE）所持有的Dathcom的部分股权，获得了Manono锂矿15%的股份。

然而，围绕着这个世界级锂矿，在中国企业和澳洲企业之间股权争夺还未落下帷幕。

Manono锂矿俯瞰图  图源：南华早报

Manono锂矿为全球已发现最大可露天开发的富锂LCT（锂、铯、钽）伟晶岩矿床之一，最新报告显示，其总资源量达到4.01亿吨。该矿由刚果（金）Dathcom公司持有100%权益。Dathcom公司是一家成立于2016年的合资公司，经多次补充协议的签订，2017年澳大利亚AVZ国际公司、刚果（金）国家矿业开发公司（COMINIERE）和达索米尔矿业资源有限责任公司（Dathomir Mining Resources SARL）分别持有股份60%、25%、15%。

在2021年7月-9月的股权转让谈判中，COMINIERE同意转让其持有的15%股权并签订协议，使紫金矿业下属的金城矿业获得该锂矿项目15%权益，但该收购遭到了大股东AVZ强烈反对和阻挠。刚果（金）本地法院两次判决AVZ败诉，支持了股权转让。AVZ透露，近日收到金城矿业向国际商会ICC（巴黎）提出仲裁申请的通知，要求确认金城矿业持有Dathcom公司15%股份。

矿业开发的特点是周期漫长，投入资金巨大，风险性高。非洲很多国家不具备独立开发条件，往往需要引入外国投资者。而当矿产开发不确定性上升，引入新投资人，既有投资人退出、控制权易手或股份被稀释之时，容易产生摩擦。

AVZ方面声明，COMINIERE的股权转让违反了原协议中的股东优先购买权的约定，而COMINIERE则认为其是在遵守了优先购买权条款的情况下进行转让。由于几方签订的协议都处于保密状态，刚果（金）本地法院亦未公开相关裁判文书，我们无法针对Manono锂矿权益直接进行个案分析，但可以看到双方的争议焦点集中在“优先购买权”问题上。

2016年，另外一起中资企业在非洲“豪掷千金”的收购案例也引起了世人关注——洛阳钼业斥资26.5亿美元收购刚果（金）合资公司Tenke Fungurume Mining（TFM）56%股权。TFM合资公司成立于1996年，手里掌握着世界最大、最优质的铜钴矿开发权的。

洛阳钼业同样也受到了“优先购买权”挑战。在该收购案中，阻挠来自代表刚果（金）政府的股东Gécamines——创立于1906年，后成为刚果（金）国资100%控股的矿业巨头。Gécamines在TFM拥有20%不可稀释的股权，它认为美国Freeport-McMoRan Inc.在未经自己同意的情况下出售TFM权益，侵犯了其优先购买权。

图示：洛阳钼业收购路径

TFM从1996年设立至2016年洛阳钼业发起收购之前起，中间主要经历了2次股权变更，分别是2005年、2010年，其中2010年主要是将Gécamines在TFM中不可稀释股比从17.5%提高20%，并对采矿协议部分内容进行了补充约定，而2005年股东协议、采矿协议的大部分条款被沿用了下来。

2005年TFM股东协议（修订版）[3]属于公开资料，笔者检索了协议的具体条款，其中第15.4条优先购买权对股东转让股份给非股东第三人做出了限制（善意第三人、第三方要约将在至少80天内不可撤销），转让股份的股东必须将第三方要约副本发给其他所有股东，提出同等条件的转让方要约，其他股东在30天内享有优先购买权。

但2005年的TFM股东协议同时还做出一个股权转让的特别约定，即：

“第15.8条 Lundin Holdings Ltd.允许向开发实体转让。在不影响第9.5条的情况下，即使本第15条有任何相反规定，Lundin Holdings Ltd.可将股份转让给任何多边发展实体，包括但不限于国际金融公司，南非工业发展公司（Industrial Development Corporation (South Africa)）和CDC Group plc，为项目融资提供便利。任何该等转让均不受本协议第15条或（公司）章程中规定的其他股东的优先购买权的限制。在这种情况下，T.F.M.将按照第5.1(b)条的规定通知Gécamines。”

可见Lundin Holdings Ltd.（2010年更名为TF Holdings Ltd.）只要是将转让股份给多边发展机构，就可以突破一般条款关于其他股东优先购买权的限制，对于Gécamines的义务仅限为通知。

据报道，Gécamines2016年在国际商会ICC（巴黎）提起了针对Freeport-McMoRan的国际仲裁，要求行使优先购买权，购买Freeport-McMoRan Inc.手中间接持有的TFM56%的权益，但其被质疑不具备实现该收购的资金能力。最终，洛阳钼业成功获得了TFM56%股权权益。

不过，需要指出TFM股东协议明确约定TFM股份分为A\B股。Gécamines是A类股东，虽然仅占20%不可稀释股份，但其不需要负担融资义务，同时拥有指定董事会2个席位，任命副董事长等特殊权限；其余股东为B类股东。洛阳钼业虽然通过先后两次收购[4]拥有TFM80%的权益，但仍旧属于B类股东，受到A类股东制衡。

除了“优先购买权”条款，在这种矿产合资开发过程中，协议还可以约定其他关于股权转让的限制，比如需事先获得其他股东的书面同意。在2013年Gécamines与Group George Forrest S.A.（卢森堡公司）签订的合资企业（钴合金废料处理厂）补充协议中，一般条款（dispositions générales）项下，就有专门“限制股权转让条款”，即：

“3.1 除非在框架协议和框架协议定义的经营文件中有特别条款（约定），任何一方在没有征得另一方事先书面同意的情况下不得以任何形式出售、转让、抵押、分配其持有的合资公司的股份。

3.2 除非在框架协议和框架协议定义的经营文件中有特别条款（约定），第3.1条的规定不适用于出售或转让给一方的关联方（即该方的子公司或母公司）的股份的情况，前提是出售或转让是全部股份，并且是合法的、需要有关部分的重组。

3.3 （此处省略）

3.4 所有非第3.1、3.2条规定的转让都必须获得全体事先书面同意。为了避免歧义，所有根据第3.1、3.2条规定的转让都不影响担保合同和担保合同项下的权利。”

02

非洲矿业收购股权纠纷的争议解决轨道

每项投资相关协议的具体内容都会体现个性化差异，再加上不同东道国在不同交易中谈判地位不同，不同时期投资人和东道国对于本地司法体系、国际投资争端解决机构的依赖程度不同、东道国与投资人母国是否签订双（多）边投资协定和缔结相关国际公约的情况不同，这些变量的存在使得争议解决的选择也会呈现很大差别。

从以上案例，可以看出当矿业合资开发公司发生股权转让纠纷时，最关键的是持反对意见的股东到底是代表哪一方的利益，这直接决定了争议解决的走向。

在紫金矿业与AVZ锂矿案中，AVZ的反对一开始主要是针对代表东道国利益的刚果（金）国家矿业开发公司COMINIERE的转让行为，AVZ在刚果（金）卢本巴西商事法院两次诉讼都是围绕公司治理问题（股东会召开、撤销股东会决议）。现阶段，紫金矿业的身份已经从“受让第三方”转变为新股东，与AVZ面对面对决，通过向ICC提起股权转让确权（投资实体问题）的国际仲裁，来彻底解决Manono锂矿开发权重新分配问题。从这个维度看，纠纷存在于两个不同的外国投资者之间。

洛阳钼业收购TFM股权纠纷则是发生在外国投资主体和代表着东道国利益的国有企业之间。幸运的是洛阳钼业将TFM股权纳入囊中，该铜钴混合矿项目预计于2023年投产，未来达产后公司预计新增铜年均产量约20万吨、新增钴年均产量约1.7万吨。

当新投资者与已有投资者或者与东道国发生冲突时，争议解决途径可能并不相同，但从外国投资者安全角度考虑，选择国际仲裁基本上是一个共识。

我们可以把已披露的2005年TFM股东协议作为一个参考，协议第16条对争议解决做出如下约定：

16.1 和解

如果因本协议引起的、或与本协议有关的、或违反本协议的争议，提出（争议）问题的各方在将争议提交仲裁程序或司法程序之前，紧急情况除外，应召开会议尝试协商解决。为此，有关各方（或其代理人）的负责人（president）将在收到最勤勉一方的邀请函后，在15天内召开会议。如果该会议在规定的时间内没有举行，或者争议没有在会议举行后15天内以所有股东签署书面协议的方式解决，任何一方均可将争议根据第16条规定提交仲裁或向法院提起诉讼。

16.2 仲裁

(a) 有约束力的仲裁。由本协议产生的或与此相关的所有争议或索赔或违约未按照上述第16.1条解决的，应根据国际商会（ICC）仲裁规则任命3名仲裁员按照该仲裁规则解决，仲裁地应在瑞士日内瓦。仲裁将以法语和英语进行。仲裁裁决应采用书面形式，并使用法语和英文作为最终版本，对双方均有约束力。根据具体情况，对已作出的仲裁裁决的效力可由有管辖权的法院作出，或可向该等法院申请承认和执行仲裁裁决。

(b) 决定。仲裁员的裁决决定将是终局的，并在根据本协议第17条通知各方后立即对各方具有约束力。裁决决定必须清楚说明仲裁员对提交给他们的每个问题的裁决情况。

(c) 费用。（此处省略）

16.3 与东道国的争端

如果一方认为该争议与一方或多方与东道国发生《修正和重申的采矿协议》项下的争议存在连接点，它必须首先将这个连接点问题根据第16.2条提交仲裁。如果仲裁庭按照第16.2条规定在仲裁程序中确认了这个连接点，则后者必须宣布自己无权（管辖）。在这种情况下，最勤勉一方可根据《经修正和重申的采矿协议》第25、26条，将两个被认为有联系的争端共同提交解决投资争端国际中心（ICSID），Gécamines必须接受ICSID管辖。如果仲裁庭按照本协议第16.2条的规定进行仲裁，认为两个争端之间没有联系，则两个争议分别按照第16.2条规定的仲裁程序和《经修正和重申采矿公约》第25、26条关于所涉争端的规定各自解决。

16.4 管辖

(a) 对已作出的仲裁裁决（效力）的判决可由任何有管辖权的法院作出，或可向该等法院申请对该裁决承认和执行，视情况而定。

(b) 因本协议或违反本协议约定而引起的或与之有关的所有争议或索赔，根据第16.2条或第16.3条（及第6.6条）所述的仲裁庭宣布其不具有管辖权时（除非第16.2条所述的仲裁庭已根据第16.3条的规定宣布无管辖权，在这种情况下，第16.3条所述的仲裁庭将是有管辖权的），将仅由瑞士日内瓦法院管辖。

16.5 放弃执行豁免

Gécamines特此声明放弃第16条所包含的争议解决程序的任何执行豁免的权利。

从该条款的详尽约定，我们窥见外国投资者参与开发非洲矿业投资的争议解决可以进行四个层次的安排：

1. 和解（或调解）前置；

2. 平等主体之间、围绕协议履行产生的争端由国际商事仲裁机构管辖；

3. 投资者与东道国之间的争端交由ICSID这类带有一定国际公法性质的仲裁机构解决；

4. 国际仲裁无管辖权时，交由第三国中立法院。

显然，这种争议解决安排并非有利于东道国。

近十年来，非洲各主权国家加快了自然资源开发的立法、修法，强制提高国有股份或本地人持股的比例，努力将矿业开发上下游的更多利润留存在境内。而包括Gécamines在内的一些非洲矿产国有大企业也试图与合资企业中的外国投资者重新协商开矿协议、股东协议的内容。这在未来一段时间，将会引发外国投资者的不安，导致国际仲裁数量上升。

03

结语

不少非洲国家的出口至今严重依赖单一矿产。例如，矿物燃料（包括煤炭、石油和天然气）占到了阿尔及利亚、赤道几内亚、利比亚和尼日利亚出口收入的90％以上；赞比亚、莫桑比克、纳米比亚、马里、几内亚、加蓬、苏丹、塞拉利昂等国的矿物出口占到了全国出口的一半以上。

正如埃克塞特大学坎伯恩矿业学院讲师Penda Diallo在2020年出版的《几内亚：政权稳定、社会动荡与铝土矿业》一书中所说，矿业之于相关非洲国家，绝不仅仅是单纯的经济问题，它总是会涉及政治、社会。单纯地从经济原理或逻辑出发研判形势和采取行动往往会导致延宕或失败，不顾政治因素影响、忽视对当地社会的回报更是会导致严重并且难以预测的问题，比如国有化风险、政治清算、当地社会骚乱和冲击等。

因此，为了避免在股权收购过程中和事后产生旷日持久且代价沉重的国际纠纷，我们建议中国投资者加入一家已有的矿业合资公司，针对新旧股东交替时可能出现的纠纷或应做全盘考虑，收购之前，建议开展细致的尽职调查。

尽职调查不仅要从原有股东协议、采矿协议、合资公司章程等相关文件中明确审查原股东在先权利义务的具体内容，股权转让法定和约定流程，既存的争议解决条款是否明显不利于中国投资者；同时，在文件之外，建议调查原采矿协议的实际履行情况，原股东与东道国的关系，是否面临采矿许可证快到期而有不被展期的风险，项目是否通过了合法有效的环境评估，是否与当地社区存在土地纠纷或劳工问题，以及能否与东道国在配套基础设施建设、当地社区友好方面达成共识，最终实现矿业开发可持续发展，与东道国互利共赢的局面。

参考资料：

[1] 《深度|西方自顾不暇之际 非洲资源民族主义悄然崛起》，微信公号“华尔街见闻”，2020年5月5日。

[2] 《刚果（金）世界级Manono锂矿开发在即 紫金矿业持股15%》，微信公号“紫金矿业Zijinmining”，2022年5月7日。

[3] https://congomines.org/system/attachments/assets/000/000/286/original/A2-TFM-2005-StatutsPublicationSECLundinTFHoldingRDCGecamines.pdf?1430928341.

[4] 据报道，加拿大Lundin Mining在洛阳钼业收购Freeport-McMoRan持有的TF Holdings股权时，作为TF Holdings的另一大股东，放弃了优先购买权。2017年，洛阳钼业通过渤海华美（上海）股权投资基金管理有限公司（BHR）收购了加拿大Lundin Mining持有的TFM24%的权益，最终成为掌握TFM80%股权的大股东。