导读

2020年2月，新冠疫情爆发之始，我们曾发布微信文章《WHO宣布PHEIC时局对中国企业对外承包工程项目的影响与应对》，就新冠疫情可能对国际工程造成的影响进行了分析。时隔两年，始料未及的是，疫情不仅没有消散，奥密克戎变种更是席卷全球。在这两年中，我们协助对外工程承包行业的客户处理了大量因新冠疫情产生的索赔和争议，也对新冠疫情对国际工程承包项目的影响及处理有了新的认识。我们在此总结分享，希望对疫情局势下坚持走出去的中国国际工程承包企业有所助益。

一 、新冠疫情对国际工程承包项目的影响

2020年以来，新冠疫情对我国对外工程承包行业的影响是显而易见的，2020年度、2021年度，我国对外工程承包业务完成营业额及新签合同额均有不同程度的下滑。根据商务部发布的信息，2020年，我国对外承包工程业务完成营业额10756.1亿元人民币(折合1559.4亿美元)，同比下降9.8%，新签合同额17626.1亿元人民币（折合2555.4亿美元），同比下降1.8%。2021年，我国对外承包工程业务完成营业额9996.2亿元人民币（折合1549.4亿美元）, 同比下降7.1%，新签合同额16676.8亿元人民币（折合2584.9亿美元），同比下降5.4%。

在新冠疫情影响下，绝大多数国际工程承包商的项目均遭遇了工期延误及成本超支，甚至部分项目遭遇业主解除合同、罚扣保函等更为严重的局面。根据我们的观察，其主要原因包括：

  • 中国籍劳工进入项目现场难度加大，承包商不得不大量雇佣当地劳工，工程建设成本和效率均受影响；

  • 雇佣当地劳工造成更大的疫情防控困难，且当地劳工往往不接受严格的疫情管控措施，容易发生罢工等纠纷；

  • 重要设备厂家代表赴现场参与技术服务遭遇障碍，设备安装、调试等关键里程碑节点发生延误；

  • 设备和材料的供应出现短缺，供需关系变化导致设备、材料、运输价格上涨；

  • 业主方管理人员远程办公，工作效率降低，图纸审批、工程量审核等工作受到影响；

  • 项目现场人员回国休假困难，不稳定情绪增加，项目管理成本及难度加大；

  • 中方项目管理团队或领导层赴现场参与项目管理或高层谈判难度加大，沟通效率降低；

  • 项目所在国经济下滑，不稳定因素增加，业主可能遭遇资金短缺，支付工程款发生困难。

二、对于新冠疫情对项目执行造成的影响，承包商是否可以顺利地主张不可抗力救济？

在《WHO宣布PHEIC时局对中国企业对外承包工程项目的影响与应对》一文中，我们曾分析，如果合同约定了不可抗力条款，则对于签订于疫情爆发前的合同，项目执行受到新冠疫情影响的情况下，承包商通常可以主张新冠疫情满足“不可预见”“不可避免”“不可克服”的不可抗力认定要件，构成不可抗力。但是，承包商是否可以顺利获得不可抗力救济，取决于合同约定、项目受疫情的实际影响、合同适用法律及承包商的主张程序等多种因素。

根据笔者近期参与的多起新冠疫情引发的国际工程纠纷的处理经验，通常情况下，由于新冠疫情对项目执行造成的客观而切实的影响，业主可基于公平合理的角度认可新冠疫情引发的工期延误非承包商责任。同时，一些国家亦出台了相关政策，允许受到新冠疫情影响的承包商获得工期延长。例如，印度政府曾于2020年2月发布行政命令，宣布因疫情导致供应链断裂为不可抗力事件，承包商可获得3-6个月的工期延期并免除工期延误违约责任。沙特阿拉伯最高法院亦于2020年12月发布指导意见，认可如果新冠疫情导致合同一方无法履行任何义务，则该方可推迟该义务的履行期限。

但是，在大量的案例中，承包商并未能够如愿获得工期延长。根据笔者的观察，其原因主要为如下方面：

1.证明疫情对工程进度的实际影响难度较大

承包商主张新冠疫情构成不可抗力，需证明新冠疫情对项目造成的影响“不可避免”且“不可克服”，但证明这一点实际上却存在较大难度。通常情况下，常见的地震、洪水等自然灾害或战争等不可抗力情形，通常在短期内对项目有着明显的剧烈影响，承包商相对容易证明事件的“不可避免”及“不可克服”。而新冠疫情对项目的影响存在持续性、非剧烈性的特点，项目的实施并未完全被阻碍（prevent）。虽然承包商执行项目的成本和难度显著增加，但从一般法律理论看，仅项目执行的成本和难度增加，是不能构成不可抗力的。

例如，在很多项目中，项目所在国因防控疫情采取了限制外国人入境的措施，导致中国籍劳工入境困难。对于该类情形，虽然承包商可以通过聘用当地劳工或提前动员中国境内人员予以解决，但实际上承包商不仅将面临当地劳工施工效率低下、管理困难的局面，更面临着当地劳工往往不服从项目部采取的隔离管控措施，极易导致疫情在项目部蔓延的难题。而在疫情局面下安排国内人员出境，又面临着高昂的隔离、机票成本及疫情期间的补贴等。上述困难是否属于“不可避免”且“不可克服”的困难，承包商是否有义务加大投入以克服困难，从而避免项目遭受的延误，是很多项目争议的焦点。

在笔者参与的一些项目中，承包商仅以中国贸促会出具的不可抗力事实证明，作为其不可抗力索赔的支撑文件，通常难以得到业主支持，因为贸促会的事实证明文件通常仅能说明发生了疫情影响的相关事实（例如某航班因疫情而取消），但不足以说明该事实对项目造成的影响。因此，承包商在主张新冠疫情构成不可抗力时，应注意尽可能地对新冠疫情对项目实施造成的“实质性”阻碍、承包商采取的措施、以及项目遭受的阻碍如何“不可避免”且“不可克服”予以充分论证和说明。

2. 计算疫情导致工期延误期限的难度较大

即便承包商能够证明新冠疫情影响“不可客服”且“不可避免”，如何计算新冠疫情导致项目遭受多久的延误，是另一大难题。通常情况下，仅当索赔事件影响项目关键路径，从而导致项目工期整体延误的情况下，承包商方有权主张工期延期，但新冠疫情对项目造成的影响，往往存在“局部性”的特点，非对项目整体造成影响。

例如，在笔者参与的某印尼燃煤电站索赔项目中，承包商主张其给水泵厂家代表因疫情缘故不能赴现场提供技术服务，因而导致工期延误。即便承包商证明该事件确实“不可克服”且“不可避免”，还需证明给水泵的技术服务位于项目的关键路径之上，对项目整体工期造成延误，否则其工期索赔期限将不具备充分的依据。

实践中，很多承包商花了很大力气证明存在新冠疫情的事实，并将项目所在国政府出具的各类疫情管控的政策命令作为索赔的附件，但未能建立索赔事件（即新冠疫情及相关管控措施）与索赔主张（即索赔的工期期限）之间的因果关系。很多案例中，一些承包商将当地政府因疫情采取封锁措施的期限，直接作为其工期索赔期限，而未对政府采取的封锁措施如何对项目造成的影响进行说明。实际上，即便政府在特定区域内采取封锁管控措施，如果现场内部人员已经根据人员派遣计划就位，工程建设应不受明显影响。笔者亦曾见承包商向业主发出索赔函，提出“由于新冠疫情导致某设备厂家暂停生产，承包商要求业主授予6个月的工期延长”。显然，该类索赔亦很难得到业主的支持，因为不仅未能证明该设备停产与项目工期延长之间存在任何的因果关系，亦未能够说明“6个月的工期延长”的计算依据。

3.承包商未根据合同约定提交不可抗力通知或索赔通知

在FIDIC合同条件或其他常见的国际工程合同文件中，通常包括“逾期失权”条款。根据该条款，承包商应在不可抗力事件发生后的一定期限内向业主提交不可抗力通知，并在其后的一定期限内向业主提交索赔通知、索赔报告等文件。如果承包商未在上述期限内完成相应的动作，将可能丧失索赔权利。

在很多案例中，承包商在相关函件中仅通知业主发生了新冠疫情事件，承包商的特定工作可能遭受延误，或者希望业主协助协调解决劳工入境许可或签证等问题。该类函件既未说明承包商主张不可抗力，亦未提及承包商向业主索赔，往往既不构成不抗力通知，也不构成索赔通知。一旦发生争议，承包商的索赔权利将可能无法得到业主的认可，或依法得到支持。

4.同时存在其他原因导致的工期延误

在很多项目中，工期延误的原因错综复杂，新冠疫情可能仅为导致工期延误的原因之一。在国际工程索赔实践中，对于存在平行延误的情形，有着复杂的计算和认定方式。如果同时存在承包商原因导致工期延误的情况下，承包商未能提供充分依据证明新冠疫情直接导致工程无法进行，则业主往往倾向于不认可承包商关于新冠疫情的索赔。

总而言之，根据笔者在多个案例中的观察，虽然从理论上，承包商通常有机会主张新冠疫情可以构成不可抗力，但在实践中，承包商主张不可抗力救济面临着较多难题。如果承包商想当然地认为，新冠疫情的影响显而易见，自身对工期延误自然不承担责任，这种侥幸想法不仅可能导致承包商索赔无法得到支持，甚至进一步放任损失的扩大，触发承包商的违约。建议承包商在新冠事件发生伊始便引入第三方法律及工程专业意见，慎重制定索赔策略并准备索赔报告。

三、承包商因新冠疫情影响所遭受成本增加，是否可主张合同价格调整？

通常情况下，在国际工程承包项目合同中，主张不可抗力（尤其是非政治类不可抗力）的一方可对其因不可抗力导致的延迟履约或不能履约豁免违约责任，但任一方通常不对另一方遭受的损失承担责任。实际项目执行中，由于新冠疫情的影响，承包商执行项目的成本往往显著增加，不仅包括由于疫情防控措施所产生的隔离、防护装备、消毒成本，还包括疫情引发市场供需变化从而导致的人工、运输等成本的增加。承包商是否有权就该类成本增加主张合同价格调整，是实践中的难点，也是争议的焦点。

根据我们的经验，如果合同采用固定总价机制且没有明确约定价格调整机制，承包商可以尝试通过下述途径，就新冠疫情导致的项目执行成本增加主张合同价格调整：

1.法律变更

如果合同约定了法律变更条款，且项目所在国关于疫情防控的法律法规、政策和行政命令等可以构成合同约定的法律变更，则承包商往往可以根据法律变更条款向业主主张合同价格的调整。

2.当地法律法规的相关规定

根据我们的了解，目前有部分国家出台法规或政策规定，遭受新冠疫情影响的承包商，有权向业主主张合同价格调整，但该情形较为少见。例如，沙特阿拉伯最高法院2020年12月颁布的指导意见，如果新冠疫情导致市场材料、人力或运营成本上涨超过正常涨幅，法院可判决对合同价格进行合理的调整。新加坡亦于2021年5月颁布法令，规定如果施工承包商聘用外籍劳工的成本因疫情而提高，将可以主张合同价格调整。

需注意的是，通常情况下，即便项目所在国法律有相关规定，适用的条件往往也相当严格。我们建议承包商可咨询项目所在国律师，以确定当地是否有类似法律规定以支持承包商的主张，以及承包商应如何提出该类主张。

3.援引“情势变更”或“合同受阻”等一般性法律原则

如果项目所在国未出台关于疫情情形下承包商是否能主张合同价格调整的规定，则承包商可咨询当地法律下是否存在类似于“情势变更”或“合同受阻”等相关法律原则，主张新冠疫情导致的合同执行成本增加超过了一般的商业风险范畴，双方应对合同条件进行变更。但是，通常情况下，“情势变更”或“合同受阻”的认定条件较高，承包商主张该类变更的难度较大。

总而言之，如果新冠疫情导致承包商合同执行成本显著增加，在合同没有约定明确价格调整机制的情况下，承包商主张合同价格调整存在不小的困难。即便承包商可以主张法律变更，亦需证明法律变更与承包商的成本增加之间存在直接的因果关系。而项目所在国的疫情防控措施如何导致人工、运输价格的上涨，且该上涨并非常规的商业风险，存在一定的证明难度。此外，通常仅项目所在国的法律变更可触发合同约定的“法律变更”，其他国家（例如中国）的疫情防控措施一般不构成合同约定的法律变更。

根据我们的观察，由于大部分疫情爆发前签约的项目中，合同通常未对疫情导致的成本增加处理方式作出明确约定，且业主方通常亦面临来自上游协议（例如购电协议、贷款协议、特许权协议）的压力，承包商和业主较为难以对合同价格调整达成一致，多数情形下需双方搁置争议，继续执行项目，尽快完成项目建设，尽可能减少工期延误导致双方遭受的损失，然后再基于公平合理的角度进行谈判。承包商可与业主加强合作，尽可能促进项目执行，同时协助业主获得上游协议项下的救济，以期实现合作共赢，避免采取停工、消极怠工等措施，构成承包商的重大违约，导致两败俱伤。

四、对于新签订的合同，新冠疫情是否可构成不可抗力？

对于新冠疫情在全球蔓延之后签署的国际工程承包合同，通常认为承包商对新冠疫情所可能造成的影响应当有合理预见，因此承包商项目执行过程中受到新冠疫情影响，主张不可抗力相对困难。

在近期谈判或签订的很多合同中，双方倾向于对新冠疫情影响下双方的权利义务做出明确的约定。例如，承包商倾向于约定，新冠疫情可以构成不可抗力或承包商免责事件，如果由于新冠疫情对项目执行造成延误，业主应当授予工期延长；而业主则往往倾向于约定，新冠疫情不构成不可抗力，承包商应视为已经充分预计了新冠疫情所引发的相关风险，不得因此而主张任何合同价格或工期的调整。

从公平合理的角度，我们认为，对于新签合同，承包商应对新冠疫情对项目工期和成本的影响有所预见，并在投标方案中考虑相关成本和风险。但如果发生特别意外或严重的疫情爆发情形，符合不可抗力“不可预见”“不可避免”“不可克服”的认定要件，新冠疫情仍然可以被认定为不可抗力，承包商仍应有权主张相应的救济措施。

承包商在新项目的投标报价过程中，亦应注意充分考虑新冠疫情对项目执行工期和成本的影响。对于常规的疫情防控措施，承包商将很难通过不可抗力条款获得救济。

五、结语

总体而言，根据过去两年的观察和实践，关于新冠疫情的索赔和反索赔，通常应基于合同的约定及适用法律的规定，结合疫情对项目造成的实际影响进行个案分析，并没有放之四海而皆准的处理方式，且从理论和实践层面均存在不少难点，并不能想当然地认为新冠疫情一定可构成不可抗力，从而一定可以获得相应的救济。聘用专业的法律或索赔顾问机构参与索赔或反索赔工作对于维护和争取合法权益非常必要。

我们将一如既往地为在新冠疫情局势下从事国际工程“走出去”的逆行者提供法律支持，亦期待刚过去的这个冬天确将是“疫情的最后一个寒冬”，全世界能早日彻底战胜疫情。