一、调解的历史演变

19世纪以来,随着工业革命的完成,国际投资与贸易逐渐成为最重要的经济活动方式之一。随着国家间利益博弈的加剧,发展中国家开始对涉及本国重要自然资源和外国投资实行征收和国有化,由此引发了大量的投资争端。目前,国际社会目前主要的投资争端解决方式仍然是仲裁,但仲裁由于其本身的程序和制度设置,有着天然的局限性,并不是最优的解决方式。因此,找到一种及时、高效、权威的争端解决方式势在必行。调解,其“以和为贵”的内核思想最小限度的减少了对投资争端双方之间合作关系的破坏,使调解作为投资争端解决方式之一逐渐得以适用。

二、调解的基本概念

作为国际争端解决的重要方式,调解并不是一个新生事物,在各种国际争议类型的解决机制中十分常见。海牙仲裁法院在其仲裁规则规定,争议双方可以请求对争端进行仲裁、调解或者仅仅是事实调查;其1962年颁布实施的《调解选择规则》也规定,调解适用于国家为一方当事人的争议。国际商会1975年《国际商会调解与仲裁规则》规定,双方当事人向国际商会提出调解的申请后,由国际商会主席任命三人组成调解委员会,进行调解。调解委员会审查案情后,在可能情况下,听取当事人的陈述后,可向双方当事人提出和解条件。

三、调解的优势

调解由中立的第三方调解员主持,争议投资者和东道国在共同的基础上商议解决方式,调解将解决问题的权利充分让渡给当事人双方,缩短了争议解决的时间,降低了不必要的成本。最重要的是,由于最终的解决方式是由双方当事人自行互让互谅的结果,在未来可以得到更加有效的执行。这种互利共赢的争议解决方式尽可能的减少了争议双方之间摩擦,是一种维护投资者和东道国之间投资与合作关系的有效方式。

除此之外,调解一般坚持秘密性原则,国际投资争端的特殊性在于关涉到东道国的公共利益,调解尽量避免了第三方的参与并降低社会的知情程度,为双方就争议问题进行磋商提供了有效的渠道和保障。

四、调解面临的困难与挑战

尽管调解与仲裁相比有着自身的优越性,但在国际投资争端解决中因涉及国家利益和东道国公共利益,内容广且问题复杂,在具体争端解决中,调解方式的适用又面临着种种困难和阻碍。综合来讲可能存在以下原因:第一,部分东道国对调解持谨慎态度。对东道国来说,调解是双方私下非公开解决争议的一个途径,存在调解过程保密易不被公众理解、调解的合法性和合理性充分等问题,而采用国际投资仲裁或者诉讼,具有公开性,且作出的裁定或裁决具有法律强制执行力,基于政治和法律上的考量,东道国选择调解解决争端的倾向不是很明显。第二,确定代表东道国参与调解的主责部门具有一定难度。东道国作为主权国家,国家结构复杂,调解时可能需要多个部门参与,因为权限的限制以及部门之间的制约,往往难以确定主导调解的牵头部门。第三,当争议问题非常的敏感或者具有很强的政治性时,东道国通过调解作出妥协让渡的可能性更小。第四,公共利益、政府更迭、投资者或东道国对争议事项的盲目自信导致对自身整体利益的误判、调解过程的高度保密性等也会导致适用调解的可能性小。

五、对调解制度的思考

调解虽然有着不同于仲裁的优势,但调解本身的缺陷却对争端的有效解决有一定的阻碍,要想使其在国际投资争端中得以充分发挥,需适当调整现有的调解机制,以适应国际社会对调解的需求。

第一,有效衔接仲裁,促进争议及时高效解决。一旦调解不成,就需要一种有效的衔接机制来承接该争端的解决。由于《华盛顿条约》等国际条约以及投资者母国与东道国之间签订的BIT规制,仲裁制度的运行将更为流畅和省时,更能快速有效的解决争议。我们认为应将调解贯穿至整个争端解决的全过程。如果争端刚被提交给有关机构时,在双方同意的前提下即运用调解而达成调解协议,则争端到此就得到解决。一旦前期调解失败,则可以转入仲裁程序,在仲裁过程中,如果双方当事人之间达成了友好协商,想继续通过调解手段解决争端,则可以继续运用调解,以此来减少最终的解决结果对双方合作关系的破坏。

第二,加大对调解员的培养力度,建立专业化、职业化的调解员队伍。专业化是指与法官、仲裁员等身份相分离,使调解员作为一个独立的身份服务于国际投资争端。如果一个法律工作人员在调解案件中,由于调解不成转入仲裁,此时身份如果转化为仲裁员,则难以避免先入为主的观念,使仲裁结果失去公正。职业化是指要让调解员成为一种职业,这需要政府和社会认可国际争端调解员的身份,制定相关的资格认定制度和薪酬福利制度等。除此之外,高校应重视对调解专业人员的培养,为调解储备优秀人才资源,以此来更好的服务国际投资争端解决。