01 问题背景

在工程总承包项目中，承包人经常会遇到发包人多次要求修改承包人设计的情况。尤其是，在承包人所完成设计已经得到发包人批准后，发包人再次要求承包人修改，并且，发包人的修改要求并未构成对工程总承包合同中《雇主要求》（含基础设计）（下称“《雇主要求》”）的变更。那么，在此情况下，承包人是不是有权索赔工期和价款呢？本文将对此问题进行探讨。

相关问题虽然争议很大，但在行业内分析并不多，有学者认为前述修改要求构成变更，承包人可基于变更主张费用和工期，其理由是：当发包人批准承包人提供的且符合《雇主要求》的图纸后，就合同总价对应的范围，实际已经从《雇主要求》细化为经发包人批准的图纸，确定了具体施工图。如果发包人再要求变更其已批准的图纸，则构成变更，由此增加的费用和导致的工期延误应由发包人承担。

对此，台湾理律法律事务所律师的意见是：“于细部设计审定后，有关厂商之工作内容及范围事实上亦应已确定。如发包人于此之后，又另外再指示修改设计或增设新工作项目，而增加厂商之工作范围时，此时即应属发包人指示变更之情形，而应依契约变更条款办理契约变更增加契约金额。”[1]

这种观点强调的情形是，发包人再次修改已经造成工作范围变化，即已经构成变更，但没有就发包人再次修改未构成《雇主要求》变化的情形作出分析，而这种情形似乎是更需要厘清的。

我们认为，能否索赔工期和价款，应按照发包人已批准的图纸是否符合《雇主要求》的要求来分别处理。如果已批准图纸与《雇主要求》相符，或者虽不相符，但发包人在批准时已经明确接受不符之处的，则承包人有权索赔工期和价款；但如果已批准图纸与《雇主要求》不符，且发包人在批准时并未明确接受不符之处的，则没有前述索赔权。具体分析如下：

02 问题解析

一、发包人已批准的图纸与《雇主要求》相符的情形

工程总承包项目通常采用固定总价，而合同总价所对应的范围又主要由《雇主要求》界定（在不考虑合同条件的情况下）。一般而言，如果不修改《雇主要求》，则合同总价也不调整。但是，因为除基础设计外《雇主要求》还有大量内容是以文字方式表述，与图纸相比较为抽象、概括，这同时也赋予承包人更大的设计空间。

由于满足《雇主要求》的方案可能不只一种，如何能够设计出既能满足《雇主要求》又能降低施工成本的方案，取决于承包人的专业能力和项目经验，也将直接决定承包人可在该项目中赚取的利润。这正是体现承包人竞争力的地方。

因此，在承包人提交的图纸符合《雇主要求》且得到发包人批准后，其效果就是：在能够满足《雇主要求》的若干方案中，承包人选择了其中一种，而发包人也确认了承包人选择的方案。

在该情形下，如果发包人要求承包人变更图纸，则可能因此导致承包人费用增加或工期延误。可能涉及的损失主要包括：

（1）  承包人因修改图纸而增加的设计费以及相应影响的工期；

（2）  承包人因修改图纸而发生的拆除费（如承包人已按原图纸施工）以及由此影响的工期；

（3）  因两份图纸本身差异（如材料设备选型、工程量、施工方式不同等），导致承包人按后一份（新修改的）图纸施工相比按前一份（已批准的）图纸所增加的费用及其影响的工期。

针对承包人能否向发包人主张上述费用及延误的工期，我们倾向于认为可以。当发包人批准承包人提供的、符合《雇主要求》的图纸后，合同总价对应的范围仍应为《雇主要求》。

在未变更《雇主要求》的情况下，发包人要求承包人修改发包人已批准的图纸，虽然不构成变更，但是，基于以下原因，对于承包人因此增加的费用和延误的工期，仍应由发包人承担：

1）《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”基于公平原则和一般法理，当承包人提供的图纸符合《雇主要求》且取得发包人批准后，承包人已经履行完成提交符合《雇主要求》的设计文件的合同义务。在承包人已经如约履行完合同义务的情形下，承包人不应因发包人的行为而处于比之前不利的地位。即便发包人依约享有变更的权利，但除非合同另有约定，承包人也已经没有义务无偿地再次履行已经完成履行的义务。发包人要求承包人修改图纸，实际上是要求承包人再次履行已经履行完毕的义务，这势必会造成承包人后续履约的不便甚至损失。因此，对于因发包人要求承包人修改图纸的行为导致承包人增加的费用和延误的工期，应当由发包人承担。

2）《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚实信用原则是民法中的帝王条款，是民事主体在履行合同时应当遵循的重要原则。当承包人提供的图纸符合《雇主要求》且发包人已经批准后，如果发包人再要求承包人进行修改，相当于无理由地推翻了自己已经做出的批准，可能构成对诚实信用原则的违反，从而应承担因此给承包人增加的费用和延误的工期。

3）从减少资源浪费、提高效率的经济学角度，要求发包人承担因修改已批准图纸而增加的费用和延误的工期，也有利于发包人更为审慎地进行审批，以减少因批准后再予修改而增加的资源浪费和降低的效率。

二、发包人已批准的图纸与《雇主要求》不符、但发包人在批准时明确同意不符之处的情形

在此情况下，这相当于发包人明确认可了承包人图纸对《雇主要求》的修改，即发包人已经同意或者实际变更了《雇主要求》。因此，经发包人批准的承包人图纸便是符合《雇主要求》的，如果发包人再要求承包人对其修改，则构成对更新后《雇主要求》的再次变更，由此导致承包人增加的费用和延误的工期，应当由发包人承担。

而考虑到承包人作为拥有相应专业、技术能力的工程承揽方，其与发包人在专业知识储备上往往并不对等、信息不对称，从民法维护诚信、遵循公平的原则出发，由于发包人批准与《雇主要求》不符合的图纸可能对双方权利义务产生实际影响，在合同对承包人提示等义务没有明确约定的情况下，应根据个案情况综合判断认定发包人“明确同意”是否应以承包人须向发包人明确提示或披露不符之处为前提，因为毕竟承包人更为专业。

而在对于承包人是否存在或是否尽到提示义务这一问题，往往需要基于合同条款的分析和具体事实的判断，需要综合考虑合同关于免除发包人批准与保证责任条款的设置、承包人提请审批中提示义务的安排、提交图纸或方案的双方前期互动、承包人进行说明的内容和形式、发包人组织审核论证的过程、发包人审核决定文件的措辞等等因素。

此外，承包人提示的方式是否合理、发包人是否充分了解不符之处等具体问题也属于裁判者进行自由裁量的范畴。但值得注意的是，个案中如果能够证明发包人清晰地了解不符之处并明确同意，无论承包人是否充分提示，宜认为发包人对图纸、文件等的认可产生的法律后果。

三、发包人已批准的图纸与《雇主要求》不符、且发包人在批准时未明确同意不符之处的情形

除非发包人明确同意图纸与《雇主要求》的不符之处，否则即使图纸得到发包人的批准，也不会免除承包人图纸与《雇主要求》不符的责任。在工程总承包合同中，设计责任由承包人承担，承包人有义务保证其设计的图纸与《雇主要求》相符。如果图纸与《雇主要求》不符，则属于承包人违反了设计义务，应承担违约责任。

《民法典》第575条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。”债务免除在性质上属于处分行为，免除债务人的义务和责任需要有债权人明确的意思表示，就承包人的设计义务和违反设计义务的违约责任，并不会因为发包人或第三方（包括发包人委托的图纸审查单位、施工图审查机构等）对图纸的概括批准而免除。

因此，如果发包人要求承包人修改其不符合《雇主要求》的图纸，是发包人在要求承包人更正其违约行为，由此产生的费用和对工期的影响，均应由违约方承包人承担。

《民法典》第800条规定：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”

参考上述规定，就承包人图纸不符合《雇主要求》，即属于设计的质量不符合要求，承包人应当继续完善设计，并赔偿发包人的损失。

在国内工程总承包合同示范文本和FIDIC合同文本中，亦秉持前述原则：

（1）在99版银皮书和黄皮书中，其通用条件第5.8款“设计错误”均约定：“如果在承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，尽管根据本条作出了任何同意或批准，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。”

（2）九部委《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》通用合同条款第5.7款“承包人文件错误”亦约定：“承包人文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分之处或其他缺陷，无论承包人是否根据本款获得了批准，承包人均应自费对前述问题带来的缺陷和工程问题进行改正。第1.13款发包人要求的错误导致承包人文件错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外。”

（3）住建部、国家市场监管总局发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）5.2.1项也约定：“发包人对承包人文件的审查和同意不得被理解为对合同的修改或改变，也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。”

而在英美法中，法院也倾向于认为发包人对图纸的审核，并不意味着发包人对图纸的质量承担保证责任，否则有可能为承包人逃脱责任提供借口，增加项目履行过程中的摩擦。[2]

还需要说明的是，在判断承包人设计的图纸是否符合《雇主要求》时，既要看该部分图纸与《雇主要求》的某项或某几项具体要求是否相符，也要将部分图纸连同其他图纸综合考虑，看看从整体上是否符合《雇主要求》。

例如：因为承包人可能会分批分部位提交图纸，就承包人提交的局部图纸，可能符合《雇主要求》中的具体要求，也取得了发包人的批准；但是，当全部图纸完成后，按此设计的工程可能达不到《雇主要求》中规定的性能指标和用途，则承包人设计的图纸仍应被认定为不符合《雇主要求》。

注释解释：

[1]见李家庆主编：《工程与法律的对话（修订三版）》，三民书局2016年版，第132页。

[2]例如，承包人会不断提供各种相似方案让雇主审批，以雇主的审批为由选择最有利于承包人的方案或借机规避自己的履约风险。参见Joseph A. Huse, Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts (Second Edition), Thomson Reuters, England & Wales 2009, p270-71 (stating “experience shows that in design-and-build owners can expect to encounter constant Contractor pressures offering 'just as good' alternatives or the pretext of supply or other difficulties, for example.”).